¿Cómo se resuelven los casos difíciles en Derecho?

 Por Eduardo Pablo Cerra

La pregunta que titula el presente artículo ha sido objeto de estudio, análisis y debate por los más prominentes juristas de la segunda mitad del siglo pasado y aún en los tiempos que corren sigue estando vigente.

Lo primero que debemos preguntarnos es ¿qué entendemos por casos difíciles u oscuros? Herbert Hart (El Concepto de Derecho, 1963) estableció que el ordenamiento jurídico se compone de un conjunto de reglas jurídicas, las que clasificó, a su vez, en reglas primarias (que son aquellas que imponen deberes u obligaciones) y reglas secundarias (que son aquellas que establecen derechos o potestades). En resumen, dichas reglas tienen la virtud o facultad de regular situaciones jurídicas de manera prescriptiva estableciendo una determinada consecuencia jurídica para el supuesto de hecho en ellas previsto. 

Los casos fáciles son entendidos por Hart como aquellos que son fácilmente resolubles por el juez aplicando una de las reglas jurídicas previstas en el sistema jurídico. Por el contrario, en los casos difíciles, casos oscuros o en penumbra, no se encuentra en dicho ordenamiento una regla jurídica aplicable para resolver el caso concreto. En opinión del jurista inglés, estos casos oscuros deben ser resueltos por el juez acudiendo a su discrecionalidad judicial, entendida como la libertad que se le otorga al juez, sustentada precisamente en reglas secundarias, para resolver los casos puestos a su consideración.

Ronald Dworkin (Los Derechos en Serio, 1978) criticó duramente esta posición del positivismo hartiano aduciendo que el sistema jurídico no se encuentra compuesto solo por un complejo de reglas jurídicas, sino que también lo integran otras pautas jurídicas en el derecho de trascendental importancia como son los denominados “principios” y que se caracterizan, precisamente, por su textura abierta, por su universalidad y por no estar previstos en ellos, necesariamente, una consecuencia jurídica para un determinado supuesto de hecho. 

Dworkin, en una notable sustentación, indica que la posición de acudir a la discreción del juez para resolver los casos difíciles obedece a una idea de derecho cimentada solamente en reglas jurídicas, en tanto que, si se ve el derecho, también, como un conjunto de principios no habría lugar a la discrecionalidad judicial, ya que, ante la ausencia de reglas, siempre habrá principios jurídicos aplicables al caso concreto. 

Principios jurídicos que, en palabras del profesor norteamericano, se encuentran plasmados a lo largo y ancho de la literatura jurídica: Constitución Política, jurisprudencia, leyes, doctrina jurídica, etcétera.