EL CUMPLIMIENTO DE LABORES DE SUPERVISIÓN EN LOS CONTRATOS ESTATALES COMO CRITERIO NORMATIVO DETERMINANTE PARA LA APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DISCIPLINARIO A PARTICULARES

  Por David Roa Salguero

1. Introducción

Uno de los principales debates académicos que suscitó la modificación del artículo 53 de la Ley 734 de 2002[1] con el artículo 44 de la Ley 1474 de 2011[2], fue la aplicación del régimen disciplinario a los particulares que cumplieran labores de supervisión en los contratos estatales[3], entendida esta como el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados.

En efecto, el citado artículo 44 indicaba que el referido régimen se aplicaba:

• a los particulares que cumplan labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales;

• también a quienes ejerzan funciones públicas, de manera permanente o transitoria, en lo que tienen que ver con estas, y

• a quienes administren recursos públicos u oficiales.

Se argumentaba, desde entonces, que todo aquel que cumpliera labores de supervisión a contratos estatales sólo podría ser destinatario del régimen disicplinario de particulares siempre que ejerciera funciones públicas, exigencia esta que no contemplaba la norma, cuando además el legislador distinguió claramente el ejercicio de tales funciones del cumplimiento de labores de inteventoría y de supervisión a los contratos estatales.

En este breve artículo se demostrará que con la entrada en vigencia del Código General Disciplinario contenido en las Leyes 1952 de 2019 y 2094 de 2021, el panorama es mucho más explícito y despeja cualquier duda relacionada con la aplicación del régimen disciplinario de particulares a aquellas personas que cumplan labores de supervisión en los contratos estatales y no tengan la calidad de servidores públicos, por cuanto tal distinción ahora los separa con una mejor redacción normativa de todos aquellos supuestos que permiten aplicar dicho régimen a los particulares.

2. El particular que cumple labores de supervisión en contratos estatales: su calidad de destinatario del régimen disciplinario de particulares es por disposición expresa del legislador.

El nuevo panorama normativo de los particulares que cumplen labores de supervisión en los contratos estatales no deja duda de que son destinatarios del régimen disciplinario no por el criterio objetivo o material, sino porque el legisador así lo dispuso en forma taxativa:

ARTÍCULO 70. Sujetos disciplinables. El presente régimen se aplica a los particulares que ejerzan funciones públicas de manera permanente o transitoria; que administren recursos públicos; que cumplan labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales y a los auxiliares de la justicia. (Se subraya)

[…]”

Conforme con esta nueva disposición, son sujetos disciplinables y se les aplicará el régimen disciplinario de particulares:

• a los ejerzan funciones públicas de manera permanente o transitoria;

• a los que administren recursos públicos;

• a los que cumplan labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales y

• a los que actúen como auxiliares de la justicia. 

Tal criterio no es caprichoso, pues así lo entendió la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado[4] en varios pronunciamientos antes de la entrada en vigor del Código General Disciplinario, al notar que la modificación introducida al Código Disciplinario Único con la Ley 1474 precisó las hipótesis jurídicas en las que los contratistas y otros particulares debían ser considerados como sujetos disciplinables, disponiendo como una de ellas cuando la persona actúa como supervisor de contratos estatales, escogida por concurso de méritos a través de un contrato de consultoría.

3. Conclusión

Como quedó expuesto, hoy tal entendimiento no plantea discusión alguna, porque el legislador fue preciso al distinguir cada uno de los escenarios en los cuales un particular puede ser destinatario del régimen disciplinario especial contemplado en el libro III, Título I de la Ley 1952 de 2019, sin que se exija alguna condición adicional frente a aquel que cumpla labores de supervisión a los contratos estatales para ser considerado como su destinatario, porque al final dicha labor materializa el ejercicio de una función pública, al igual que la de interventoría. 

Sin embargo, aún queda pendiente por resolver el tema de quienes actúan como personal de apoyo a la supervisión[5], porque si bien son contratados por prestación de servicios realizan actividades que pueden entenderse como el “cumplimiento de labores de supervisión”[6].

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[1]Incluso desde la vigencia de esta norma, la Sala de Consulta y Servicio Civil, al dirirmir un Conflicto negativo de competencias administrativas entre el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y la Procuraduría General de la Nación, para determinar quién conocería los procesos disciplinarios que involucraban a la ex secretaria general y a unos supervisores de un convenio del Ministerio de Agricultura, entre otras cosas, concluyó: “(xi) Los particulares que realicen o hayan realizado cualquiera de las siguientes actividades son disciplinables, bajo el régimen contenido en la Ley 734 de 2002:  i) la interventoría o supervisión de contratos estatales; ii) el ejercicio permanente o transitorio de otras funciones públicas, tal como dicho ejercicio aparece definido en el artículo 53 de la Ley 734, y iii) la administración de recursos públicos, en la forma como dicha actividad se define en la norma citada.” Decicisón del 20 de mayo de 2021, radicación Nº 11001-03-06-000-2021-00016-00, C.P. Édgar González López.

[2]También en vigencia de esta norma, había interpretado la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado al dirimir un conflicto negativo de competencias administrativas entre el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y la Procuraduría General de la Nación, a fin de determinar quién conocería los procesos disciplinarios que involucraban a la ex secretaria general y a un contratista del Ministerio de Agricultura: “Hace notar la Sala que la modificación transcrita precisa las hipótesis jurídicas en las que los contratistas y otros particulares deben ser considerados como sujetos disciplinables: (i) cuando actúan como interventores o supervisores de contratos estatales; (ii) cuando ejercen permanente o transitoriamente otras funciones públicas, tal como dicho ejercicio está definido en el artículo 53 del Código Disciplinario Único, y (iii) cuando administran recursos públicos, en la forma en que lo especifica la misma norma.” Decisión del 19 e abril de 2021, radicación Nº 11001-03-06-000-2021- 00014-00, C.P. Álvaro Namén Vargas. El mismo despacho ponente ya se había pronunciado en el mismo sentido, mediante decisión del 13 de abril de 2021, radicación Nº 11001-03-06-000-2021- 00014-00.

[3]A raíz de ello se publicó la obra coordinada y editada por Mario Felipe Daza Pérez, titulada: “La responsabilidad disciplinaria de los particulares – Dos debates inconclusos”, Ibáñez, Bogotá, 2020. 

[4]Decisión del 19 e abril de 2021, radicación Nº 11001-03-06-000-2021- 00014-00, C.P. Álvaro Namén Vargas. El mismo despacho ponente ya se había pronunciado en el mismo sentido, mediante decisión del 13 de abril de 2021, radicación Nº 11001-03-06-000-2021- 00014-00.

[5]Artículo 83 de la Ley 1474 de 2011.

[6]Para esto igualmente deberá tomarse en cuenta lo señalado en los artículos 55 de la Ley 2056 de 2020 y  1.2.1.2.12. del Decreto 1821 de 2020.