LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA DEL DEFENSOR DE FAMILIA ANTE LA PÉRDIDA DE COMPETENCIA EN LA ETAPA DE SEGUIMIENTO DEL PARD

Por Diego Felipe Bustos Bustos

A partir del año 2018, los defensores de familia han asumido con cierto nivel de preocupación la transición a la que se vieron vinculados los Procesos Administrativos de Restablecimiento de Derechos (PARD) que se adelantan en sus Despachos con ocasión de las funciones que le son asignadas y que consagra para tal efecto los artículos 99 y 100 de la Ley 1098 de 2006 – Código de la Infancia y Adolescencia-.

Antes de la expedición de la mencionada Ley 1878 de 2018, cuando un Defensor de Familia tuviera conocimiento de la inobservancia, amenaza o vulneración de derechos de niños, niñas y adolescentes, debía – con fundamento en las valoraciones realizadas por su equipo técnico interdisciplinario – dar inicio al Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos el cual debía fallar en un término máximo de cuatro (4) meses contando excepcionalmente con dos meses adicionales siempre y cuando mediara autorización del Director Regional del ICBF. Términos que debían contabilizarse a partir de la presentación de la solicitud o de la apertura oficiosa de la investigación (Parágrafo 2 – Artículo 100 Original). 

Sobre el particular, existieron algunos debates académicos en los que se interrogaba sobre qué debía entenderse como solicitud y que debía entenderse como apertura oficiosa, discusiones que nunca terminaron y podría decirse que por costumbre –quizás avalada por el mismo ICBF-, los términos se empezaron a contar desde la suscripción del auto de apertura respectivo.

Pasado el tiempo, nació la idea de reformar la Ley 1098 de 2006 y esta se materializó en el año 2018 con la ya mencionada Ley 1878 de 2018. En principio parecía solucionado el inconveniente, pues el término para emitir fallo dentro de los procesos PARD se cerró a seis meses y no tenía prórrogas ni autorizaciones del Director Regional alguno para extender el plazo. Durante esos 6 meses, las autoridades administrativas deben practicar las pruebas necesarias para determinar la forma en que se debía definir la situación jurídica de un niño, una niña o un adolescente y declarar la vulneración de derechos o la adoptabilidad a la que hubiere lugar, decretando las medidas de restablecimiento de derechos que consideren pertinentes al tenor de lo señalado en el artículo 53 del Código de la Infancia y la Adolescencia. Razón le asiste a la norma en señalar que, si se incumple este término, se pierde competencia y corresponde al juez de familia fallar la actuación, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria que le asiste al Defensor de Familia, precisamente porque su omisión tuvo como consecuencia dejar a un niño en el limbo jurídico por el paso del tiempo sin que se definiera su situación.

Pero todo no fue color de rosa. La misma Ley 1878 de 2018 además de clarificar la pérdida de competencia para fallar – entiéndase para resolver la situación jurídica de niños, niñas y adolescentes- señaló que una vez emitido el precitado fallo, se cuenta con un término inicial de 6 meses para efectuar el seguimiento respectivo y en caso de hacerse necesario, dicho seguimiento podría prorrogarse por 6 meses más; advirtiendo que si el Defensor de Familia olvida u omite decretar la prórroga, también perderá competencia y deberá remitir el expediente al juez de familia para que sea este quien decida de fondo su situación jurídica. 

“(…) Inciso Final – Artículo 6 Ley 1878 de 2018: Cuando la autoridad administrativa supere los términos establecidos en este artículo sin resolver de fondo la situación jurídica o cuando excedió el término inicial de seguimiento sin emitir la prórroga, perderá competencia de manera inmediata y deberá remitir el expediente al Juez de Familia para que este decida de fondo la situación jurídica en un término no superior a dos (2) meses.”

Como puede observarse, la misma Ley 1878 de 2018 es contradictoria. Si se analiza con detención, la norma citada en precedencia, advierte que el simple hecho de no prorrogar la etapa de seguimiento es causal de pérdida de competencia y quien debe decidir de fondo la situación es el juez de familia. Preguntaríamos entonces ¿Cuántas veces debe decidirse de fondo un Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos? En mi criterio la llamada “decisión de fondo” solo puede ocurrir una vez y se da con la declaratoria de vulneración de derechos o de adoptabilidad; nunca podría afirmarse con certeza que no prorrogar un seguimiento es sinónimo de omitir la definición de la situación jurídica. 

Imaginemos que se dio inicio a un PARD que tuvo como fundamento la falta de pautas de crianza y las posibles agresiones que un niño recibía por parte de su padrastro. Dentro de los 6 meses iniciales del proceso, además de la práctica de pruebas, se demostró que la progenitora del niño terminó su relación sentimental y el agresor ya no convive en su casa; además, esta acreditó haber participado de cursos formativos en crianza infantil y terapia psicológica. El equipo interdisciplinario practicó visita al domicilio de la madre y determinó que cuenta adicionalmente con las condiciones habitacionales para el cuidado del niño. El Defensor de Familia dentro del término establecido falló el proceso declarando la vulneración de derechos y ordenando su ubicación en medio familiar con su progenitora.  

¿Qué ocurre si luego de esto, se realizan visitas y se corroboran los avances significativos del niño, pero se olvida quizás por descuido cerrar el proceso u ordenar la prórroga del seguimiento? A la luz de los positivistas (que, aunque no se crea, son muchos) se pierde competencia y sin lugar a duda, hay motivación a la compulsa de copias para que se adelante la investigación correspondiente.

No puede olvidarse que para que exista responsabilidad disciplinaria, deben cumplirse los criterios de tipicidad, ilicitud sustancial y culpabilidad. Y es precisamente la ilicitud sustancial en donde debemos hacer un alto en el camino. En palabras de Jhon Harvey Pinzón Navarrete, en la ilicitud disciplinaria, el objeto del examen deberá corresponder con el análisis de si se afectó el deber funcional, entonces es válido preguntarnos ¿en el caso planteado, el no prorrogar la etapa de seguimiento o efectuar el cierre del proceso afecta sustancialmente los deberes funcionales? ¿Realmente desde lo funcional y lo objetivo se pierde competencia cuando ya están restablecidos los derechos del niño? ¿Prevalece entonces el precepto procesal sobre lo sustantivo? Desde la posición personal, las respuestas a estos interrogantes conllevan inexorablemente a concluir que este tipo de conductas no tienen inmersos criterios de relevancia y por ende no se cumpliría con uno de los requisitos para estructurar responsabilidad disciplinaria en contra de los Defensores de Familia.