ILICITUD SUSTANCIAL Y ANTIJURIDICIDAD DISCIPLINARIA

Por David Roa Salguero

Una de las mayores dificultades que han tenido las autoridades disciplinarias en vigencia de la Ley 734 de 2002 (en adelante CDU), consiste en demostrar dentro del proceso, la existencia de la ilicitud sustancial como elemento o categoría dogmática de la responsabilidad, pues siempre se ha discutido si ella se materializa con: (i) la sola afectación del deber funcional, (ii) con la contrariedad de los principios de la función pública, o (iii) por afectar alguno de los fines esenciales del Estado previstos en el artículo 2º de la Constitución Política. El artículo 5º del CDU desarrolla la ilicitud sustancial como un principio rector de la ley disciplinaria, al indicar que “la falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna.”  

Varias son las ideas que han surgido de este breve precepto legal: 1. La primera de ellas tiene que ver con el alcance de la expresión “la falta”, pues en el ámbito disciplinario cuando se acude a ella es porque se está ante un comportamiento típico, sustancialmente ilícito y culpable. Por ello se ha considerado que lo correcto o lo que debió decir el legislador es “la conducta”, que es la que finalmente puede calificarse como antijurídica o contraria a derecho. 2. Otra guarda relación con lo antijurídico, ya que este concepto, en sus modalidades formal y material, acerca el derecho disciplinario al penal y en nada diferenciaría lo ilícito en ambas áreas del conocimiento*, siendo que en disciplinario los tipos se caracterizan por ser de mera conducta o pura actividad, y no de resultado como en el ámbito penal. 3. La última idea y no menos importante, recoge una estructura de la ilicitud sustancial como concepto propio del derecho disciplinario**, a partir de: i) la afectación del deber funcional; ii) la antijuridicidad sustancial y iii) una ausencia de justificación.

Tales ideas fueron introducidas en la reforma al CDU contenida en la Ley 1952 de 2019, al consagrarse en su artículo 9º lo siguiente: “La conducta del sujeto disciplinable será ilícita cuando afecte sustancialmente el deber funcional sin justificación alguna. Habrá afectación sustancial del deber cuando se contraríen los principios de la función pública.” Como se observa, las expresiones “falta” y “antijurídica” del artículo 5º del CDU fueron reemplazadas por “conducta” e “ilícita”, respectivamente. Además, se incluyó que la afectación al deber funcional solo será sustancial “cuando se contraríen los principios de la función pública.” De esto no queda duda que, con la reforma se intentó corregir una serie de supuestos errores de redacción que traía el CDU en desarrollo de este principio y elemento de la responsabilidad, quedando como estructura la siguiente:

• La conducta del sujeto investigado: acción u omisión del destinatario de la ley disciplinaria.
• La ilicitud de esa conducta: ocurre cuando se afecta sustancialmente el deber funcional, es decir, contrariando los principios de la función pública.
• La ausencia de justificación: no hay razón jurídica ni probatoria que justifique o excluya la tipicidad, la ilicitud sustancial y la culpabilidad de la conducta del sujeto investigado.  

Siendo así, la pregunta obligada que surge es: ¿lo que protege el derecho disciplinario es el deber funcional o los fines del Estado? - La Corte Constitucional en Sentencia C-948 de 2002, dijo que “las normas disciplinarias tienen como finalidad encauzar la conducta de quienes cumplen funciones públicas mediante la imposición de deberes  con el objeto de lograr el cumplimiento de los cometidos fines y funciones estatales…”, pero luego afirmó que “el objeto de protección  del derecho disciplinario es sin lugar a dudas el deber funcional de quien tiene a su cargo una función pública.”  Agregó también, que lo que origina la falta disciplinaria “es la infracción sustancial de dicho deber, es decir, el que atente contra el buen funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines, lo que se encuentra al origen de la antijuricidad de la conducta.” 

Concluyó la Corte su argumento diciendo que “[d]icho contenido sustancial remite precisamente a la inobservancia del deber funcional  que por sí misma altera el correcto funcionamiento del Estado y la consecución de sus fines.” Ahora bien, si para la Corte lo que altera la inobservancia sustancial del deber funcional son los fines del Estado y no los principios de la función pública, es notable que la reforma legal se distancia de la interpretación constitucional. Tal distanciamiento tiene una enorme consecuencia tanto en la unificación de criterios como en buscar que el Derecho disciplinario cobije aquellas conductas que merecen su atención, sin escapar a su finalidad, porque toda contrariedad a los principios de la función pública supone alteración a un fin esencial del Estado, pero no toda alteración a un fin del Estado se traduce en desconocimiento de tales principios.

Así, la preocupación sobre la redacción normativa de la ilicitud sustancial ya no será “debió decir la conducta”, sino “debió decir los fines del Estado”. Aunque se mantiene la “antijuridicidad disciplinaria” como principio rector o norma prevalente, este mensaje pareció entenderlo el legislador en el 2017, cuando al expedir la Ley 1862 o Código Disciplinario Militar (CDM), señaló en su artículo 57 que “[l]a conducta es antijurídica cuando afecte sin justificación alguna, los siguientes intereses: el servicio, la probidad, la disciplina, los fines o las funciones del Estado.”

  

*Al respecto, en Sentencia C-948 de 2002, la Corte Constitucional indicó: “Ello es lo que se busca con la redacción inicial, empero, la misma resulta equívoca en la medida en que trata de buscar una autonomía e independencia del derecho penal a través de la utilización de las categorías dogmáticas de éste. En efecto, la exposición de motivos presentada por la Procuraduría General de la Nación deslinda derecho penal y derecho disciplinario, señalando a éste como un "sistema autónomo e independiente, con objetivos y características propios", precisando la necesidad de diferenciar la antijuridicidad penal de la disciplinaria, pues en aquél se habla del "principio de lesividad o de antijuridicidad material".

Pues bien, si ello es así, como lo es por resultar correcto, no se puede utilizar en derecho disciplinario la expresión lesividad, habida cuenta que la misma denota un sistema de injusto montado sobre la base de la lesión a bienes jurídicos tutelados, cuya puesta en peligro o lesión origina la antijuridicidad material como categoría dogmática. El derecho disciplinario no puede ser entendido como protector de bienes jurídicos en el sentido liberal de la expresión, toda vez que se instauraría una errática política criminal, habida cuenta que no existiendo diferencias sustanciales entre derecho penal y derecho disciplinario por virtud de ello, llegaría el día en que el legislador, sin más ni más, podría convertir sin ningún problema todos los ilícitos disciplinarios en injustos penales.”

**En Sentencia C-948 de 2002, se sostuvo: “Al respecto la Corte constata que la norma traduce la adopción por el Legislador de una postura clara a favor de la autonomía del derecho disciplinario en materia de determinación de la antijuricidad de las conductas que dicho derecho sanciona frente a las categorías propias del derecho penal.”