LAS MIPYMES DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL EN EL PARO NACIONAL

Por Julio Alejandro Maya Amador 

En el marco de la angustia actual y la polarización innegable que vive Colombia, es imposible, independientemente desde la orilla de donde se pueda percibir las circunstancias que rodean al país colombiano en los últimos días, que la sociedad en general manifiesta su descontento ante políticas que desdibujan los fines esenciales del Estado y los principios básicos de la Función Administrativa.

No obstante, siempre habrá unos más insatisfechos que otros, y otros más favorecidos que aquellos. En fin, no en vano se estatuyo desde los mandatos antiguos de la humanidad, y de los que no dejan de retumbar a la fecha en las aulas de clases de Derecho, Ciencias Políticas, Filosofía  y semejantes, como herramienta de aprendizaje y formación al abogado contemporáneo y moderno, las enseñanzas “metafísicas” extraídas del libro sagrado, como la Biblia, cuando por ejemplo a la vista del Deuteronomio‬ ‭1:17‬, se dice: “No hagáis distinción de persona en el juicio; así al pequeño como al grande oiréis (…)”.‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬

Sin embargo, este breve artículo no es el espacio propicio para profundizar en la protesta*  de los menos favorecidos al compas de unas marchas que no se detienen y que en si, reclaman derechos y oportunidades en igual de condiciones para todos y todas. Nada contrario a los postulados básicos del Estado constitucional ordenado en Colombia, el cual se define como “Social” (Articulo 1º, Constitución Política de Colombia de 1991), y no precisamente con base a un fundamento ideológico sesgado o particular, no. Esto es: “el término "social", ahora agregado a la clásica fórmula del Estado de Derecho, no debe ser entendido como una simple muletilla retórica que proporciona un elegante toque de filantropía a la idea tradicional del derecho” (…), sino, “mayor preocupación por la justicia material y por el logro de soluciones que consulten la especificidad de los hechos.” (Sentencia T-406 de 1992, Corte Constitucional).

Ahora bien, sin desviarnos del título del presente escrito, lejos de querer divagar en una introducción que puede ser interminable para justificar lo ya justificado, de que también: Las Micros, Pequeñas y Medianas Empresas (Mipymes) tienen derechos, y que estos deben de ser reconocidos en la proporcionalidad de su naturaleza, y que a la luz de la Contratación Pública esto ya había sido tanto decantado como reglado, como ya lo veremos. Además de su concordancia a lo dicho al tenor de la Jurisprudencia Constitucional, sentencia C-862 de 2008, cuando claramente expresa que: 

"El principio a la igualdad y el derecho subjetivo a la no discriminación, entendidos éstos conceptos desde una perspectiva material que implica el trato igual o diferente pero no discriminatorio, también se imponen en la contratación administrativa no sólo respecto del legislador en el diseño de las normas generales de acceso a la función administrativa, sino también frente a la administración en los procesos de selección y adjudicación de los contratos estatales en concreto."

En contraste, las Mipymes entraron en “Paro Nacional” obligado en el Estatuto General de la Contratación Pública desde el mismo instante que el Congreso de la República decidió darle vida jurídica a la Ley 2069 de 2020, proyecto presentado por el Gobierno Nacional, por medio del cual supuestamente “se impulsa el emprendimiento en Colombia”, pero no de las Mipymes definitivamente, o por lo menos, no por el momento, tal como lo ha expuesto Colombia Compra Eficiente**: “en el primer inciso del artículo 34 de la Ley 2069 de 2020 se lee claramente: «Modifíquese el artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, el cual quedará así». Esto significa que la voluntad del legislador no estuvo dirigida a efectuar una reforma parcial del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, sino a modificarlo completamente, sustituyéndolo por uno nuevo.”*** 

En este sentido se puede afirmar, como a su vez coincide la Agencia Nacional de Contratación Pública, que al momento se encuentran suspendidos los artículos contenidos tanto en la Ley 1150 de 2007 (artículo 12), como en el Decreto 1082 de 2015 (2.2.1.2.4.2.2., 2.2.1.2.4.2.3. y 2.2.1.2.4.2.4.), el primero por las razones anteriormente expuestas; y los segundos porque al ser una reglamentación del anterior, al ser subrogado este último por la nueva Ley, entre otras razones*, ya el fundamento de derecho que le dio origen pierde su fuerza ejecutoria**. Ambos otorgaban una “ventaja” importante a favor de las Mipymes frente a su situación desigual o de desventaja ante las grandes empresas, fomentando así un incentivo para estas en la Contratación Pública, consistente en el deber de las entidades estatales de limitar las convocatorias a la exclusiva participación de las Mipymes nacionales, cuando estas cumplían con ciertos presupuestos mínimos exigidos por las leyes ibídem en el marco de la modalidad de selección prevista, de: Licitación Pública, Concurso de Mérito o Selección Abreviada. Entonces, por estar suspendidos los artículos mencionados hasta nueva reglamentación: Las Mipymes se encuentran en un estado de sometimiento a un “Paro Nacional” impositivo, indefinido e involuntario. 

*Al día de esta publicación (9 de mayo de 2021), continua la protesta social iniciada el 28 de abril de 2021, cuando el pueblo colombiano salió a las calles a manifestarse. Vea: https://www.bbc.com/mundo/noticias-america-latina-56897151.

**La Ley 4170 de 2011 en su articulo 2º, define a esta Entidad del Estado así: “La Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente–, como ente rector, tiene como objetivo desarrollar e impulsar políticas públicas y herramientas, orientadas a la organización y articulación, de los partícipes en los procesos de compras y contratación pública con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado”.

***Concepto C ‒ 081 de 2021 de Colombia Compra Eficiente.

*Se recomienda lectura del Concepto C ‒ 069 de 2021 de Colombia Compra Eficiente. En este se explica que además hay un argumento material para la perdida ejecutoria de este artículo.

**Ley 1437 de 2011/Artículo 91. PÉRDIDA DE EJECUTORIEDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados en los siguientes casos: (…)  2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho.