AL FILO DE LA CORRUPCIÓN EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

Por Julio Alejandro Maya Amador

El famoso artículo 29 de la Constitución Política de Colombia de 1991 decanta una serie de instituciones de un solo tajo que se ubican en este único aparte de la norma superior, así podemos ver como prácticamente se refuerzan las bases de lo que es el Debido Proceso de las actuaciones administrativas y judiciales.

Entonces, desde ese balcón del articulado, solo allegándonos a su primer piso (inciso) podemos observar un cúmulo de principios vitales para un Estado Social de Derecho como es el nuestro, entre ellos, los siguientes: 1. Legalidad: “nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes (...)”, 2. Del juez competente: “ (...) ante juez o tribunal competente (...)”, 3. Legalidad del juicio: “y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”.

Así las cosas, y entendiendo que el Debido Proceso “es el conjunto de garantías que de cara a los procesos (...) debe tener toda persona, y forman parte de lo que hoy se conoce como derecho constitucional procesal. En otros términos: Se trata de las garantías básicas que toda Constitución debe reconocer a quien se procesa judicialmente, y aun frente a procesos administrativos. (...)*”: La Administración Pública atraviesa un momento difícil, donde la Corrupción y la Legalidad, esta última, desde la óptica que se plantea este escrito, es decir, normas preexistentes que se deben de obedecer; se logran cruzar en la práctica, pudiendo dejar a las Entidades del Estado, en un entramado que inconscientemente les hace caer en el error, el cual de frente al contexto actual del país, este no va a ser reconocido como tal (“error involuntario”), sino probablemente, como una maquinación perversa y premeditada de los funcionarios involucrados en las adquisiciones de los bienes, obras y servicios, esto es: La formación de los contratos.

En consecuencia, en esta ocasión se traeré a colación la más reciente Circular de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente (en adelante: ANCP - CCE), la 002-2021. Esta última, en conciso lo que hace es regular, como su asunto lo expresa: La “publicación de los procesos de contratación bajo la modalidad de Concursos de Méritos (...) a través del sistema electrónico de contratación pública – Secop I”. Así las cosas, hasta el 8 de junio de la anualidad en curso todas las Entidades del Estado obligadas a publicar procesos de selección en el Secop II**, se dieron por enteradas que desde ese día, aquellos que se adelantarán bajo la modalidad de selección conocida como Concurso de Méritos, se llevaría a cabo en la plataforma Secop I, por una simple razón: El Presidente de la República de Colombia expidió un Decreto que, además de otras modificaciones, modificaba el artículo 2.2.1.2.1.3.2. del Decreto 1082 de 2015; sin embargo, como le escuché a alguien, y como lo explico en los párrafos siguientes: “Eso demuestra que sacan Decretos a la ligera. Que el sistema no va acorde (...)” [SIC].

Y el sistema no va en congruencia con la realidad del mismo, por la sencilla razón de que los procesos que se publican bajo esta modalidad en el Secop II a la fecha de la expedición del Decreto en cuestión, el cual tiene vigencia a partir de la misma de su publicación, 13 de abril de 2021, implementa una modificación al procedimiento que no va en armonía con lo que se hacía hasta el momento en la plataforma electrónica en mención. No obstante, con el ánimo de poner todas las cartas sobre la mesa, es apropiado decir que Presidencia a la expedición del Decreto 399 pudo prever esta situación, por lo cual señaló que: “Los procedimientos de selección en que se hubiera publicado el aviso de convocatoria con anterioridad a la entrada en vigencia del presente Decreto se continuarán rigiendo por las disposiciones vigentes para dicho momento”***. Un ejemplo es, la plataforma Secop II estaba restringida en el sentido de que: Solo permitía fijar un cronograma para el Concurso de Méritos, donde en un mismo día se daba apertura al sobre administrativo y técnico, y únicamente luego era permitido proseguir, en otra fecha distinta, con la apertura del sobre económico, esto era en virtud a lo que delimitaba la ley antes del Decreto 399. Pero a la expedición de este último, todos los sobres deberían ser abiertos antes de la fecha de adjudicación del concurso, y como efecto de ese trámite, “publicar durante tres (3) días hábiles el informe de evaluación, el cual debe contener la evaluación de las ofertas frente a todos los requisitos exigidos en el pliego de condiciones (…)” y después: “ (…) resueltas las observaciones al informe de evaluación, la entidad adjudicará el contrato mediante acto administrativo al oferente que haya cumplido todos los requisitos exigidos en el pliego de condiciones y haya obtenido el mayor puntaje”, cuestión imposible de hacer, en concordancia al cronograma impuesto por el Secop II para la época indicada, como se enseña al principio de esta ilustración, entre el 13 de abril y el 8 de junio de la anualidad en curso. 

A pesar de lo anterior, los operadores de la contratación administrativa, se quedaron en un limbo jurídico entre la entrada en vigencia del Decreto 399 de 2021 y la Circular 002, expedida por la ANCP - CCE. Esto último lo que quiere decir es que: Entre los casi dos meses de diferencia en que entraron a regir los actos mencionados, es decir, desde el 13 de abril hasta el 8 de junio de 2021, las Entidades del Estado estuvieron muy probablemente llevando procesos de selección bajo la modalidad del Concurso de Méritos sin tener ninguna posibilidad de hacerlo bajo los mandamientos ordenados al tenor del Decreto 399 de 2021; por lo que en ese lapso, aquellos Concurso de Méritos a los cuales se les dio inicio con el respectivo aviso de convocatoria en el Secop II, como la ley manda, consecuentemente no estaban en armonía a lo establecido por el precedido acto presidencial.

En conclusión, la plataforma Secop II no estaba preparada para recibir dicha modificación, establecida por el Decreto ibídem, en los procedimientos de los concursos de méritos, pero la obligación de las Entidades del Estado en publicar los procesos de selección bajo esta modalidad en esta plataforma Secop II si era una realidad en ese tiempo, hasta el 8 de junio de 2021. Así que, este análisis nos obliga a realizarnos muchos cuestionamientos, entre los cuales destaco el siguiente: ¿Infringieron la ley aquellas Entidades estatales que iniciaron, en el Secop II, procesos de selección bajo la modalidad de Concurso de Méritos entre los días del 13 de abril y 8 de junio del hogaño?

* Younes Medina, D. F. (2014). Derecho Constitucional Colombiano (p. 160). Bogotá: Legis S.A.

** A la fecha del 10 de febrero de 2021 la ANCP – CCE expide la Circular 001 – 2021, donde prescribe: “Fecha y alcance de la obligatoriedad del SECOP II en 2021. Para la vigencia 2021, todos los procesos de contratación de las entidades relacionadas en el Anexo No.1 de esta circular deberán gestionarse, exclusivamente en el SECOP II”.

*** Presidencia de la República (2021). Decreto 399, "Por el cual se modifican los artículos 2.2.1.1.2.1.1., 2.2.1.2.1.3.2. y 2.2.1.2.3.1.14., y se adicionan unos parágrafos transitorios a los artículos 2.2.1.1.1.5.2., 2.2.1.1.1.5.6. y 2.2.1.1.1.6.2. del Decreto 1082 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional".