LA ABOGACÍA EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA: UNA PROFESIÓN DE ALTO RIESGO FRENTE AL USO DEL SECOP

Por Julio Alejandro Maya Amador

Para empezar, sería pertinente aclarar que este documento no expone lo que podría ser un concierto para delinquir orquestado desde el Gobierno nacional en conjuego con las distintas entidades de control del aparato estatal, y aquellos órganos autónomos e independientes que colaboran armónicamente para el cumplimiento de los fines estatales, como lo enseña el articulo 113 constitucional, y como comúnmente se le conoce en el argot de las diferentes entidades públicas a la Procuraduría, Contraloría y Fiscalía, las famosas “ÍAS”, llamadas así por su terminación etimológica con estas tres letras.

El Secop es una plataforma virtual que nace desde una imposición legal, tal como se encuentra señalado dentro del acápite de las definiciones del Decreto 1082 de 2015 (Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional), así: “Sistema Electrónico para la Contratación Pública al que se refiere el artículo 3 de la Ley 1150 de 2007.” Un medio que a simple vista podría entenderse como un logro bastante significativo e importante para este campo de acción del Estado, siendo que permite que esta actividad no se haga a las espaldas de la ciudadanía ni de los que tienen el deber funcional de vigilar y controlar el uso de los recursos públicos, o los actos que terminan afectándolos, honrando de esta manera, principios tales como son: Publicidad, Transparencia, Igualdad, Libre Concurrencia, Economía, entre muchos otros.

Esta herramienta electrónica es un mecanismo que ha evolucionado, además de las muchas fortalezas que ha podido adquirir con el paso del tiempo. En consecuencia, estos avances se encuentran también reflejados en la transición del Secop I al Secop II, donde la principal diferencia entre la primera versión y la segunda es que en el principio la característica principal de este sistema es que es un medio meramente publicitario, en donde las entidades del Estado se encuentran obligadas a publicar los procesos de contratación que llevan a cabo, así lo indica el artículo 2.2.1.1.1.7.1. ibídem, “Publicidad en el SECOP. La Entidad Estatal está obligada a publicar en el SECOP los Documentos del Proceso y los actos administrativos del Proceso de Contratación, dentro de los tres (3) días siguientes a su expedición”. 

Y, el nuevo instrumento, o la versión actualizada del anterior, es que además de que este sigue sirviendo como una plataforma que publica los procesos contractuales públicos, también exige y se constituye como un mecanismo para ser usado de modo transaccional, es decir: en tiempo real. Lo anterior quiere decir que, mientras que en el Secop I los documentos de los procesos de contratación pública se podrían mirar por las personas interesadas en ellos, hasta los 3 días siguientes de su expedición; en el Secop II estos se suponen que deberán poder ser vistos al mismo momento que se esta llevando a cabo los actos propios de cada proceso de selección.

Un ejemplo claro es cuando se da la celebración de un contrato; en el Secop I este era firmado fisicamente entre las partes que intervenían en este y se publicaba en la plataforma hasta los tres días siguientes de que este hecho ocurría; distinto ocurre en el Secop II, toda vez que el contrato que se celebra se firma de manera transaccional, es decir de modo virtual, al mismo tiempo de que este esta siendo aceptado por las partes intervinientes, en general por el contratante y el contratista, y puede ser visto al momento exacto (en línea) en que esto ocurre por los que así lo deseen, no a los días después. Por lo menos, así se plantea desde la teoría.

En la práctica la realidad es otra, Secop II no es una plataforma exclusivamente transaccional, ya que el sistema no esta programado para que esta finalidad pueda ser materializada como inicialmente se plantea, y aunque contradictorio, así lo ha tenido que reconocer Colombia Compra Eficiente (CCE), quien defiende la transaccionalidad de la misma, o por lo menos transmite la idea de la imperiosa necesidad de su uso bajo ese entendido; sin embargo, concomitantemente esta Agencia Nacional de la Contratación Pública (ANCP-CCE) ha dicho: 

"(…) eventualmente puede ocurrir que al SECOP II se deban cargar documentos suscritos por las partes, previamente digitalizados. Esto ocurre, por ejemplo, con los estudios previos, el informe de evaluación, la resolución de adjudicación o con el clausulado del contrato, entre otras actuaciones en las que los usuarios quedan habilitados para cargar documentos en la plataforma." (Concepto C-303 de 2021, ANCP-CCE). 

Se debe anotar que, este organismo ha dejado claramente establecido la naturaleza mixta de la plataforma, funciona de forma virtual y transaccional, pero también física y persiguiendo su cometido de publicidad.

Ahora bien, en la actividad constante de las entidades estatales en el contexto de la contratación pública esta conjunción de formas, virtual y física, como transaccional y publicitaria, resulta generando indefectiblemente confusión, e implica a todas luces la necesidad de darle alguna solución por parte de los operadores para evitar caer en malos entendidos que podrían redundar en la interpretación general de corrupción y todo lo que se puede desprender de esta despreciable práctica, como celebración indebida de contratos, o cualquier otra conducta punible, disciplinable o susceptible de control fiscal en torno a esta, por ser adversa a lo que se debe predicar en el margen de lo manda la ley.

En esta cuerda de ideas, y sin obviar las consecuencias individuales que podrían, como ya se dijo, según sea el caso, acarrear el uso de una plataforma que no dispone de una herramienta perfeccionada para cumplir con exactitud con el deber a la que esta misma obliga, no se puede dejar de un lado que la contratación pública en términos sencillos, además de ser de vital importancia para el desempeño del Estado, ya que coadyuva para el cumplimiento de los fines estatales, esta lleva consigo el manejo de los recursos públicos, por lo que es probable que un error debido al uso confuso del Secop II  podría por terminar generando un detrimento fiscal que a todas luces impactaría negativamente las finanzas del Estado y el patrimonio común de los colombianos.

En consecuencia, así como la ANCP-CCE asume el tema en cuestión y reconoce las falencias de esta plataforma, y a su vez propone un marco de “excepcionalidad” (concepto ídem), en efecto pueden surgir muchos otros hechos generadores para que estas situaciones se puedan dar, por lo que se hace apremiante darle una solución en concreto a este tema y salvar a los operadores contractuales de un alto riesgo, ya previsto, frente al mal uso de una herramienta ostensiblemente imperfecta, o por lo menos, una que no va en armonía con lo que se predica y exige de su funcionalidad, dejando en ocasiones a las entidades bajo el peligroso uso de la premisa jurídica de que, nadie esta obligado a lo imposible, o: “Impossibillium nulla obligatio”.

En conclusión, debido a que la plataforma Secop II termina siendo mixta, como ya se explicó, por lo tanto, surge el siguiente interrogante: ¿Que prevalece al momento de estar en la necesidad de interpretar un contrato, el documento físico o el virtual?, a lo que la Agencia en mención bajo el mismo concepto citado en este articulo ha sugerido que: “no existe una regla de jerarquía que invalide un documento respecto al otro. (…) “la interpretación del contrato y los documentos del proceso corresponde a las partes y, en caso de desacuerdo sobre el sentido o alcance del de estos, corresponde a los jueces de lo contencioso administrativo interpretar cuál de los documentos prevalece (…)” [Sic].

En definitiva, y a fin de evitar riesgos que posiblemente de manera anticipada se puedan detectar que surgieron en un simple error de duplicidad o semejante, debido al manejo indebido de una plataforma que impone ciertas obligaciones pero que se queda corta ante la realidad en el uso de esta, inicialmente sería favorable que los particulares y las Entidades Públicas deberían intentar llegar a un acuerdo que dirima cualquier situación como esta, y anticiparse a los hechos que podrían acarrear conductas sancionables en derecho, y dejar la constancia de estos acuerdos sin lugar a equívocos en un documento valido legalmente y que cumpla con las condiciones de exigencia legal, como es la publicidad.

Por otro lado, bien (o quizá mal, dependiendo de la perspectiva del que la vea) por aquellas entidades diferentes a las llamadas hacer uso obligatorio de la plataforma Secop II, según la Circular Externa Nº 1 de 2019, Circular Externa Nº 2 de 2019 y Circular Externa Nº 3 de 2021 de la ANCP-CCE, porque aunque las razones por las que no están obligadas son penosas para un Estado Social de Derecho, el cual debe velar y garantizar porque los derechos fundamentales se materialicen, al fin y al cabo quedan eximidas o discriminadas (también, depende de la perspectiva) del uso del Secop II, debido a que (1) no están capacitadas para su uso por ocasión de la imposibilidad generada debido al Covid-19, pero también porque (2): “«las velocidades de carga son insuficientes para operar la plataforma en [sus] territorios», esto es, por problemas de capacidad técnica de las redes” (Ibídem). En últimas, la ANCP-CCE deja  nuevamente por sentado que la plataforma no puede ser transaccional para todos, y en este sentido, publicitaria, ya que hay lugares del territorio donde le es imposible la conectividad para lograrlo. Qué mal.