LA POLÉMICA CONTRATACIÓN DE LAS ENTIDADES ESTATALES EN LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES

 Por Julio Alejandro Maya Amador

¿Que más harían las entidades públicas, en plena Ley de Garantías Electorales? Definitivamente celebrarían Contratos Interadministrativos sin las restricciones propias de la Ley 996 de 2005, o mejor conocida de Garantías Electorales.

Sin rodeos este breve escrito contesta uno de los muchos interrogantes que se formulan hoy por hoy, a un poco menos de cuatro (4) meses de las elecciones al Congreso de la República de Colombia, a celebrarse al día 13 de marzo de 2022, por ocasión del parágrafo del articulo 38 de la Ley ibídem, tanto las Entidades Públicas como todos aquellos interesados y/o actores de la Contratación Estatal en Colombia.

En este orden de ideas, es conveniente traer a colación uno de los apartes neurálgicos de la ley en mención, contenido en las líneas expuestas en la normatividad señalada a párrafo precedente, que de forma expresa ha indicado: “Los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos (…)” (Negrilla fuera del texto).

Así las cosas, aunque a este punto del presente ya la cuestión debería ser mas clara y sencilla, cuando se formula el interrogante en rigor de la Ley de Garantías Electorales, de: ¿Qué restricción hay para contratar por parte de las Entidades Estatales? La respuesta sin lugar a equivoco, aparente, debería ser una sola, así: La única restricción impuesta en vigencia de la ley es la de celebrar Convenios Interadministrativos, valga la redundancia, por parte de las Entidades Estatales, toda vez que, la regla es taxativa, y al tenor de la misma solamente se restringió este tipo de acuerdos. 

Entonces, no obstante a lo ya expuesto hasta aquí, vale decir que la anterior respuesta, aunque demasiado obvia y en consonancia de la ley, muy apegada al principio de legalidad, ha sido desvirtuada por la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente (ANCP-CCE), cuando además de limitar la contratación del Estado a lo estrictamente reseñado en la mentada norma, esta amplia su margen de restricción dando alcance a esta a los Contratos Interadministrativos, como si estos últimos fueran lo mismo que los otros, como se explica a continuación.

La ANCP-CCE, al contestar una consulta, de Radicado Nº: 2201913000007430, que se le traslada por ocasión a un derecho de petición interpuesto al Departamento Administrativo de la Función Pública (DAFP), en cuanto aclarar el alcance de la Ley de Garantías Electorales en virtud al articulo 38 - parágrafo, esta responde en los siguientes términos: 

“El parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 establece la prohibición para gobernadores, alcaldes, secretarios, gerentes y directores de entidades de orden municipal, departamental o distrital, para celebrar convenios o contratos interadministrativos para la ejecución de recursos públicos dentro de los cuatro (4) meses anteriores a cualquier elección (…).” (Negrilla fuera del texto)

Si, es así, si leyó bien, la ANCP-CCE contesto así mismo. Lo que quiere decir que la prohibición ya no solo se aplica para los Convenios Interadministrativos, sino también para los Contratos Interadministrativos, como si los unos y los otros fueran lo mismo. Aunque valga decir, esta cuestión no es así, lo ha dicho ya el Consejo de Estado, por ejemplo, al resolverle a un consultante bajo radicación número: 11001-03-06-000-2015-00102-00(2257), lo manifiesto: 

“De este modo los contratos interadministrativos comportan el pago de una remuneración, dentro del cumplimiento de un fin estatal que para el caso está radicado en la entidad estatal contratante, en tanto que la entidad estatal contratista actúa en su propio interés, bajo el amparo de una relación jurídica de carácter patrimonial que, en definitiva, incide sobre los derechos subjetivos de las partes, a diferencia de los convenios interadministrativos que, como se puntualizará más adelante, son acuerdos que permite la autonomía de la voluntad celebrados entre entidades estatales para el cumplimiento de fines que les son propios (fines estatales) y que no involucran una relación negocial fundada en un carácter patrimonial ni tampoco una contraposición de intereses.” (Negrilla fuera del texto)

Y en este sentido, igualmente hay otras razones para explicar la diferencia del uno con el otro; no obstante, en esta ocasión la intención de esta exposición no es ahondar en las similitudes o diferencia entre ellos, solo es dejar por sentado, que a pesar de que los conceptos emitidos por la ANCP-CCE no son vinculantes al momento de emitirlos, como ella misma  siempre lo indica al final de los mismos cuando señala que: “Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”; ese articulo de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) lo que dice es: “Alcance de los conceptos. Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.”, en pocas palabras, la ANCP-CCE es una autoridad en Contratación Pública en Colombia, pero no se compromete con sus criterios, posiciones, conceptos o semejantes, ni estos vinculan, en otras palabras, los asumen pero sin responsabilidad.

En conclusión, en un Estado como el colombiano mirar a un lado cuando una Agencia, como lo es la ANCP-CCE catalogada por mandamiento del Decreto 4170 de 2011, como: “ente rector, tiene como objetivo desarrollar e impulsar políticas públicas y herramientas, orientadas a la organización y articulación, de los partícipes en los procesos de compras y contratación pública con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado” (Negrilla fuera de texto), dice una cosa, aunque no vincule, y no sea coherente ni con la Ley, ni con los conceptos o jurisprudencia del máximo órgano de cierre judicial de lo Contencioso Administrativo, sería algo así como desafiar al Estado de “rumor” y caer en una sentencia anticipada por  practicas de corrupción u otras conductas que se puedan encuadrar en este entendido, sin debido proceso que lo pueda salvar. 

Entonces, a fin de evadir toda confusión que este tema puede generar, reitero: Sin la ANCP-CCE se podría pensar en celebrar Contratos Interadministrativos, con ella en acción, como en efecto lo está, la recomendación es que ni Convenios ni Contratos de esta naturaleza. 

¡Y si, sí lo entendió bien!  Aún están la Entidades Estatales dentro del termino legal para poder celebrar contratación directa, siendo que esta ultima es la modalidad de selección, y los contratos y/o convenios interadministrativos - una especie del genero contrato estatal - solo la causal que da lugar a utilizar la supuesta excepción de contratar directamente, es decir, toda aquella que por disposición legal no esta restringida en vigencia de la Ley 996 de 2005, que en este sentido son todas las que no comparten la vinculación de acuerdo de voluntades de dos o más entidades públicas, como lo ha expresado puntualmente el Consejo de Estado en cita ibídem:

“[L]os convenios y los contratos interadministrativos, se distinguen por su naturaleza y finalidad. Ambas figuras son especies del género contrato estatal que como nota común tienen la de ser acuerdos de voluntades generadores de obligaciones entre dos entidades estatales (artículo 2, numeral 1, de la Ley 80 de 1993) y de ahí la locución formal “interadministrativos”. (Negrilla fuera del texto).

Por lo que, para finalizar, es menester entender que la distinción de los convenios y contratos interadministrativos deviene de una conjunción que integra ambos requisitos, y que la exclusión de alguno de ellos no configuraría la prohibición establecida, es decir, si se da un acuerdo de voluntades entre dos o mas partes con la finalidad que denota la figura de convenio y/o contrato no por esto quiere decir que haya prohibición alguna como resultado de la aplicación de la Ley de Garantías Electorales para celebrar estos, porque la limitación se da cuando las dos condiciones confluyen al mismo tiempo, tanto la finalidad como la naturaleza de los acuerdos, por consiguiente: Si no hay otra entidad estatal como parte para celebrar un contrato y/o convenio, no hay que referirse a razón de la Ley 996 de 2005 como prohibición para su celebración, toda vez que esta exclusión para contratar no se genera en tales circunstancias.