DE LAS SEGUNDAS OPORTUNIDADES EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA, LA SUBSANABILIDAD DE LAS PROPUESTAS
Como se ha dicho: la Contratación Estatal en Colombia, paso de ser la herramienta eficaz por medio del cual la administración pública adquiere obra, bienes o servicios, a ser un instrumento satanizado por la demostrada y gran trayectoria que se ha dejado evidenciar por los operadores del erario frente al gasto proveniente del tributo ciudadano, corrompido por el afán desmesurado de engordar sus insaciables arcas, por lo general, los depósitos inflados de fortunas injustificables de aquellos que se ufanan de un poder que ha sido encomendado por quienes los eligen, los actos de poder de la majestuosidad o la monarquía democratizada.
Obviamente, ese sarcasmo último “majestuosidad o la monarquía democratizada”, hace referencia al sistema político que se transforma a la luz de los intereses propios de sus gobernantes y de las ilusiones profanadas de los mismos electores, subvalorados y despreciados desde los tiempos de siempre. En fin, sin más contexto, no en vano la administración pública, dirigida desde las entidades territoriales gozan de la muy poca bondad de su fama, y máxime, cuando se trata de administrar los recursos del Estado, frente a la oportunidad degradante de exterminar la ley y sus derivados a cambio de las monedas que resultan de la interpretación torcida de la misma, a fin de colmar sus desahuciadas esperanzas de alcanzar sus expectativas de poder (económico, entre otros).
Entonces, en razón al título de este artículo, se explicará los términos legales que tratamos de distinguir en el marco de este, para mejor entendimiento de los lectores, esto es: La subsanación de las ofertas en los procesos de selección pública. Cada modalidad de selección, ya sea: Licitación Pública, Selección Abreviada, Mínima Cuantía, o cualquier otra, están determinados por unos términos en específicos, los cuales deben de estar reglados, es decir: debe de tener un reglamento que se manifiesta en el proceso en cuestión que da lugar a los términos previstos y delimitados en el cronograma que regularan a este.
En este orden de ideas, las propuestas son presentadas en un terminó (cronograma), el cual no debe ser superado, so pena de rechazo de las mismas, asimismo, aludiendo al debido proceso constitucional (artículo 29 de la Constitución Política de Colombia de 1991), lo que en efecto da lugar de oportunidad a los proponentes que participan (“o concursan”) en el proceso para que subsanen sus ofrecimientos, esto sí: atendiendo a unas reglas mínimas detalladas en la ley, en conceptos y en la jurisprudencia, los cuales trataremos de abordar con la mayor destreza sintética posible, estimando que este espacio debe ser usado en tal concisión.
En consecuencia, también es de establecer otro parámetro decantado en la ley bajo el esquema de esta actividad, como es el deber de la administración pública, es decir: de la entidad estatal, de requerir al proponente para que subsane en el caso de que se estime que es procedente a la luz del proceso en particular, entonces, más que una opción o discrecionalidad de la autoridad que lleva a cabo el proceso de selección, es una obligación o carga que tiene esta de requerir al proponente que tiene un error de algún tipo en su propuesta para que este subsane.
En este sentido, se trae a colación claramente que los procesos de selección cuentan de una etapa de presentación de propuestas, donde la entidad estatal tiene la obligación de requerir a los oferentes cuando encuentran que en los precisos términos de la invitación pública o de los pliegos de condiciones estas tienen errores susceptibles de subsanación: "... todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, deberán ser solicitados por las entidades estatales..."[1] (Negrilla fuera del texto).
Así las cosas, se puede mirar en el aparte del articulo anteriormente citado que, lo subsanable, que tiene el deber de solicitar la entidad estatal, se repite: no como una discrecionalidad de esta, ni como una opción que se dispone a su arbitrio como para que decida el hacerlo o no, sino como un mandato legal que se dispone desde el ordenamiento jurídico para que solicite a los proponentes participes de un proceso de selección; es lo que puede ser subsanado, y que es todo aquello que no otorga puntaje dentro del proceso.
En efecto, se logra dilucidar que las entidades estatales deben de cumplir con una etapa procesal que permita a los oferentes subsanar aquellas partes de sus ofertas que sean solicitadas por la autoridad que desarrolla el proceso, y a su vez, estos tienen la opción de subsanar, es decir; de presentar lo que ha requerido la entidad estatal, si este así lo quiere, toda vez que es condición para continuar dentro del proceso (subsanar), así como es obligación de la entidad requerirlo dentro del término legal.
1. ¿Qué sucede si la Entidad no requiere al proponente para subsanar? Siendo que esta es una obligación impuesta por el mandamiento legal, esta deberá dentro del proceso darle la oportunidad al proponente para que lo haga[2] , so pena de incurrir en una responsabilidad de tipo disciplinaria o semejante, por violación de una disposición legal; 2. ¿Cuál es el término que tiene el proponente para subsanar? Hasta el término del traslado del informe de evaluación. “Ley 1882 de 2018 fijó una regla general (…) es que el límite para que la entidad solicite y para que el proponente corrija lo que haga falta es hasta el término de traslado del informe de evaluación que corresponda a cada modalidad de selección”. [3]; 3. ¿Cuáles son los documentos de la propuesta que son susceptible de ser subsanados? Más clara y sencilla no puede ser la respuesta a esta pregunta, sino según la transcripción de la ley misma, la cual reza: “todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, deberán ser solicitados por las entidades estatales y deberán ser entregados por los proponentes hasta el término de traslado del informe de evaluación que corresponda a cada modalidad de selección (…)”[4].
En conclusión, aunque parezca poco creíble, también en la Contratación Pública hay segundas oportunidades, no para mejorar, complementar, adicionar, modificar o presentar una nueva propuesta en términos de desigualdad frente a otros competidores del proceso; las cuales no deberían ser negadas por las entidades estatales a su arbitraria discrecionalidad, en cuanto a la experiencia, por ejemplo: “(…) si un oferente no aportó un certificado de experiencia, el documento que subsana –sin importar que tenga fecha posterior– debe demostrar que la experiencia que se pretende hacer valer se obtuvo antes de vencerse el término para presentar ofertas (…) [5]”; y, en cuanto al deber de requerir, la Entidad tiene el deber legal de hacerlo, o estará incursa en una omisión, violando así el principio de legalidad: “Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones."[6]. (Negrilla fuera del texto).
Entonces, es deber de la administración pública que lleva a cabo un proceso de contratación requerir al proponente para que subsane, y, permitir que este corrija lo subsanable hasta el término del traslado del informe de evaluación.
[1] Ley 1150 de 2007, “Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos”.
Artículo 5o. De la selección objetiva. PARÁGRAFO 1o. <Parágrafo modificado por el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018. El nuevo texto es el siguiente:>
[2]Así lo dispone los pliegos tipo de licitación pública para infraestructura de transporte, que dice: “En el evento en que la entidad no advierta la ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas y no los haya requerido durante el proceso de evaluación, a más tardar en el informe de evaluación, podrá requerir al proponente, otorgándole un término igual al establecido para el traslado del informe de evaluación, con el fin de que los allegue. En caso de que sea necesario, la Entidad ajustará el cronograma.” *04. DOCUMENTOS TIPO PARA LICITACIÓN DE OBRA PÚBLICA DE INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE – VERSIÓN 03 – CON LAS MODIFICACIONES DE LA RESOLUCIÓN 275 DE 2022 - VERSIÓN VIGENTE A PARTIR DEL 29/08/2022.
[3] Concepto C – 285 de 2022, Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente.
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