LA LLUVIA MOJA, Y ES CAUSAL DE CONTRATACIÓN DIRECTA

 Por Julio Alejandro Maya Amador

En plena temporada de lluvias, la causal de contratación directa por razón de la Urgencia Manifiesta [1] vuelve al entorno de lo jurídico debido a estas; es bueno precisar las razones por las cuales puede  ser una vía de excepción para contratar directamente,  que no es lo mismo que “a dedo” [2], o según el arbitrio del gobernante de turno, sino por el contrario, porque las condiciones son propicias para activar los instrumentos legales que permiten socavar las situaciones adversas a la  población que puede estar siendo afectada por un problema que debe ser atendido a la mayor inmediatez posible, y sin procesos que aletarguen el objetivo esperado, que no es más que  la protección constitucional [3] de las personas en posición de vulnerabilidad.

En este contexto suponer lo obvio y anticiparse a lo que cotidianamente sucede año tras año, en una vigencia y en otra, se ha vuelto lo impensable, pareciendo que más sencillo es no proceder con precaución y/o prevención, evitando la planeación, principio básico pero adrede olvidado en la cuestión pública de la gestión contractual y así dar lugar la oportunidad de utilizar la Urgencia Manifiesta, para contratar de forma directa, entre otras, obras concernientes a infraestructura por derrumbes de carreteras, puentes, etcétera. 

Difícilmente se puede creer que el desplome  de la malla vial es únicamente  en virtud a las lluvias de abril, mayo o junio; lo que sí, da es la oportunidad de entender que el ordenador del gasto tiene su momento de “oro” para brillar en conformidad a su acción inmediata y diligente, haciendo uso o no según su discrecionalidad  de estudios previos debido a la celeridad y economía procesal [4] que demanda el estado del momento, y  contratando a la diestra y a la siniestra sin ninguna imposición tipo [5], es decir: diseñando la necesidad a las anchas del contratista.

Así las cosas, a pesar de la introducción, la que promete despotricar, o más bien, denunciar prácticas reprochables y descaradas que ponen en tela de juicio el accionar de  los creativos y “genios” que repiten lo mismo ante la inclemencia del tiempo, y no precisamente por la temporada, que es más benevolente y refrescante que el calor inmisericorde del verano [6], pero punto de encuentro para los que mal usan (más bien, abusan) el Estatuto General de la Contratación Pública para sus desmanes, que no es más: el de enriquecerse del erario y de favorecer a sus elegidos (o electores, no sé, ellos sabrán), siempre con el cuello en alto, o más bien: de “cuello blanco”, los penalistas entenderán esta última expresión.

Entonces, la Urgencia Manifiesta es el instrumento definido a la luz de la Ley 80 de 1993, así:

 

ARTÍCULO 42. DE LA URGENCIA MANIFIESTA. Existe Existe urgencia manifiesta cuando la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro; cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de excepción; cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y, en general, cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección o públicos.

 

La urgencia manifiesta se declarará mediante acto administrativo motivado.

 

PARÁGRAFO. Con el fin de atender las necesidades y los gastos propios de la urgencia manifiesta, se podrán hacer los traslados presupuestales internos que se requieran dentro del presupuesto del organismo o entidad estatal correspondiente.

Sin el ánimo de ser extenso en este intento de escrito corto, me referiré solamente a la Urgencia Manifiesta derivada de la Situación de Desastre y de la Calamidad Pública, ordenada a la luz de la Ley 1523 de 2012,  conceptuada en esta en sus artículos particularmente 55 y subsiguientes, la cual se definen así:

 

CAPÍTULO. VI

 

Declaratoria de Desastre, Calamidad Pública y Normalidad

 

Artículo 55.

 

Desastre. Para los efectos de la presente ley, se entiende por desastre el resultado que se desencadena de la manifestación de uno o varios eventos naturales o antropogénicos no intencionales que al encontrar condiciones propicias de vulnerabilidad en las personas, los bienes, la infraestructura, los medios de subsistencia, la prestación de servicios o los recursos ambientales, causa daños o pérdidas humanas, materiales, económicas o ambientales, generando una alteración intensa, grave y extendida en las condiciones normales de funcionamiento de la sociedad, que exige al Estado y al sistema nacional ejecutar acciones de respuesta, rehabilitación y reconstrucción. (…)

 

Artículo 58.

 

Calamidad pública. Para los efectos de la presente ley, se entiende por calamidad pública, el resultado que se desencadena de la manifestación de uno o varios eventos naturales o antropogénicos no intencionales que al encontrar condiciones propicias de vulnerabilidad en las personas, los bienes, la infraestructura, los medios de subsistencia, la prestación de servicios o los recursos ambientales, causa daños o pérdidas humanas, materiales, económicas o ambientales, generando una alteración intensa, grave y extendida en las condiciones normales de funcionamiento de la población, en el respectivo territorio, que exige al distrito, municipio, o departamento ejecutar acciones de respuesta, rehabilitación y reconstrucción. (…)

En consecuencia, tres aspectos considerare esta vez, los cuales se deben tener en la cuenta para hacer uso de estas herramientas legales de disposición legal contractual, así: 1º) Los hechos o actos que dan ocasión a que se pueda hacer uso de aquellas en virtud a lo establecido por la ley que las regula; 2º) Contar con la aprobación del órgano competente para cualquiera de las modalidades para proceder a la formalidad de la misma, por medio de la declaratoria de una y/u otra, 2.1.) Declarar la situación de Desastre o Calamidad Pública; 3º) Retornar a la normalidad: Estas situaciones declaradas tienen una limitación precisa y temporal, además de que su finalización también debe ser delimitada en acto administrativo que así lo distinga.

Por último, la situación de Desastre o Calamidad Pública, no son situaciones que se crean o desaparecen por la voluntad de la administración en una manifestación unilateral de esta misma que crea, modifica o extingue una situación jurídica en particular, realmente estas son meras formalidades de la ley que no determina del todo la realidad la cual atraviesa la población debido a estas; por consiguiente, las acciones que contrarrestan tal situación probablemente persistirán en el tiempo, por lo que: 1º) La declaratoria de una situación de desastre podrá producirse hasta dos (2) meses después de haber ocurrido los hechos que la justifican (parágrafo 1º del articulo 56 de la Ley 1523 de 2012); y, 2º) No obstante al retorno a la normalidad declarado, las acciones propias que emergen de estas situaciones adversas pueden continuar ejecutándose, como lo dice la misma Ley: “Sin embargo, podrá disponer en el mismo decreto que continuarán aplicándose, total o parcialmente, las normas especiales habilitadas para la situación de desastre, durante la ejecución de las tareas de rehabilitación y reconstrucción. (Artículo 64 de la Ley 1523 de 2012);” Y así, para la Calamidad Pública: Cuando se trate de declaratoria de situación de calamidad pública, previa recomendación del consejo territorial correspondiente, el gobernador o alcalde, mediante decreto, declarará el retorno a la normalidad y dispondrá en el mismo cómo continuarán aplicándose las normas especiales habilitadas para la situación de calamidad pública, durante la ejecución de las tareas de rehabilitación y reconstrucción y la participación de las entidades públicas, privadas y comunitarias en las mismas. (Ibidem)”.

En la juega: Ya viene diciembre [7], para hacer su agosto. Quienes ostentan la calidad de funcionarios pretenden entender un estado de calamidad (o desastre, o de urgencia… “¿Quién sabe?”) como una situación que no deja estragos en el tiempo, sino que está delimitado por sus disposiciones temporales, sin entender la previsión legal de adelantarse a las consecuencias de lo que realmente es un evento imprevisible. ¿Cómo entender la imprevisibilidad cuando es previsible lo que intentan mitigar?.

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[1]Instrumento legal de la contratación pública que faculta a las entidades estatales para contratar directamente, sin hacer uso de cualquiera de las demás modalidades de selección.

[2]La contratación directa no debe confundirse con la pretensión de contratar indiscriminadamente sin una causa justificada a la luz del Estatuto General de la Contratación Pública, que dé lugar a la misma, y como un pretexto para omitir los principios propios de la contratación estatal, como es el de selección objetiva.

[3]Constitución Política de Colombia de 1991, artículo 2º: “Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad (…)

Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.”

[4] Ley 80 de 1993, Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública: Artículo 25. Del Principio de Economía. En virtud de este principio: 1o. <Aparte tachado derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007> En las normas de selección y en los pliegos de condiciones o términos de referencia para la escogencia de contratistas, se cumplirán y establecerán los procedimientos y etapas estrictamente necesarios para asegurar la selección objetiva de la propuesta más favorable. Para este propósito, se señalarán términos preclusivos y perentorios para las diferentes etapas de la selección y las autoridades darán impulso oficioso a las actuaciones. (…).

[5]Esta palabra hace referencia a los pliegos tipo, que son las  condiciones diseñadas por el gobierno a causa de las disposiciones legales que así lo mandan a fin de que las entidades estatales lo apliquen en la contratación, a fin de combatir la corrupción en los procesos de selección.

[6]Sobre todo en las regiones costeras del país (Colombia), las emergencias suscitadas a razón de las “lluvias”, no son más insoportables que el calor de todo el año que azota a los habitantes de la región; por el contrario, son un alivio refrescante.

[7]La modernidad y sus avances tecnológicos facilitan la previsión que deben tener los mandatarios al momento de tener que anticiparse a las situaciones que pueden lograr afectar a las comunidades, en cuanto al estado del tiempo, Colombia cuenta con una institución (IDEAM - Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales) que se encarga de mantener estos pronósticos actualizados. 

O fácilmente, solo es cuestión, de por ejemplo, preguntar a Google: “¿Cuándo son las lluvias en Colombia?”, entre las muchas respuestas coincidentes, una de estas, es: “(…) desde finales de marzo hasta principios de junio y desde finales de septiembre hasta principios de diciembre.”.