NO HAY DERECHO AL DERHECHO CUMPLIDO

 Por Julio Alejandro Maya Amador

En la Contratación estatal un tema que ha hecho curso a lo largo de la jurisprudencia y distintos conceptos de las entidades, como son los organismos de control: son los hechos cumplidos.

Este término, “hecho cumplido”, ha sido acuñado por la ley para conceptuar el acto de la administración al hacer pagos a los ejecutores de bienes, obras o servicios, a favor de una entidad pública cuando no media previamente un acuerdo de voluntades para intervenir realizando las ejecuciones concernientes.

En este sentido, se está frente al hecho de que hay una persona que supone cierta posición de acreedor ante la Entidad que se benefició de las  ejecuciones realizadas, redundo: sin contar con los requisitos impuestos en la Ley 80 de 1993 para celebración de contratos estatales, esto es: “ARTÍCULO 41. DEL PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito. (…)”, entonces, un contrato estatal a pesar de ser un acuerdo de voluntades entre dos o más partes, es requisito sine-qua-non, además de que este se eleve a escrito.

Por lo tanto, lo primero que se deja de manifiesto en esta disertación es que la regla general de los contratos estatales depende de la solemnidad escrita para que puedan nacer a la vida jurídica, aunado de que son estos el instrumento jurídico mandado por la ley para que las entidades de naturaleza pública puedan alcanzar “(…) el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines”[1]. Por otro lado, es menester decantar, en segundo lugar, que esta es más una disposición de carácter fiscal que contractual, siendo que en los términos estrictos de la ley [2] esto esta delineado así: “(…)  ninguna autoridad podrá contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes (...)”[3]

Entonces, los “hechos cumplidos” están regulados por lo que la praxis de la contratación estatal define en la experiencia, es decir, términos que se producen debido al desarrollo de las buenas prácticas en esta área del derecho, en este caso, debido a la expresa prohibición normativa dispersas en el sistema juris.

Así las cosas, se precisa que el espectro de la Contratación Pública no es ajeno al presupuesto, por lo contrario depende de este para subsistir y materializar sus deseos, o en concretas palabras: llegar a satisfacer el plan de desarrollo con que se obliga en razón a la ciudadanía o personas que esperan la concreción de sus necesidades a través del aparato estatal. Es así como también el Estatuto establece: “(…) Las entidades estatales abrirán licitaciones o concursos e iniciarán procesos de suscripción de contratos, cuando existan las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales.”[4]

En este sentido, se evidencia como se compaginan las leyes presupuestales con las contractuales, y cómo estás armonizan entre sí para la consecución de los fines estatales, que en últimas, como ya se dijo se volverán una realidad con la debida ejecución de los contratos. En conclusión, los hechos cumplidos aunque no tengan una expresa definición legal, como por ejemplo tampoco tienen los famosos “otrosí”, los cuales usan mucho las entidades del Estado para enmendar errores, adicionar, aclarar, o en general hacer modificaciones a los contratos, y tiene un amplio sustento de ley que permite hacerlo; contrario sensu sucede con los otros, los cuales para su uso, gozan de la prohibición expresa de la ley en su sentido lato.

Para finalizar traeremos al lector un par de ilustraciones extraídas de la jurisprudencia del Consejo de Estado que da cuenta del uso debido de la acción que se puede ajustar a los hechos cumplidos, que además de orientar el instrumento jurídico para reclamar en el evento de que haya un enriquecimiento sin justa causa por razón de unos trabajos, verbi gratia: obra(s),  realizados a la administración pública y no pagado por esta, a través de la acción de enriquecimiento sin justa causa, manifiesta la imposibilidad de usar tal vía cuando el contratista pretenda “reclamar el pago de obras, entrega de bienes o servicios ejecutados sin la previa celebración de un contrato estatal que los justifique por la elemental pero suficiente razón consistente en que la actio de in rem verso requiere para su procedencia, entre otros requisitos, que con ella no se pretenda desconocer o contrariar una norma imperativa o cogente.”[5], considerando que la prosperidad de un proceso encaminado con tal fin dará como resultado directo la vulneración de las normas del Estatuto General de la Contratación Pública, entre otras, citadas arriba.

Así las cosas, vale la pena dejar por sentado que esta posibilidad se enmarca en la probabilidad que se busque únicamente la compensación de unos valores de los cuales el demandado incremento su patrimonio o se enriqueció a causa de las prestaciones realizadas por el demandante, o a costas de su empobrecimiento, como también lo ha decantado la jurisprudencia, así:

Se trata de una acción única y exclusivamente de rango compensatorio (a diferencia de las acciones de reparación directa y contractual), es decir, a través de la misma no se puede pretender la indemnización o reparación de un perjuicio, sino que el contenido y alcance de la misma se circunscribe al monto en que se enriqueció sin causa el patrimonio del demandado, que debe corresponder (correlativamente) al aminoramiento que padeció el demandante [6]. 

Entonces, aunque un poco confuso para los que se adentran apenas en la materia dinámica y cambiante de la Contratación Pública, lo real es que en el estricto sentido de la reclamación proveniente del enriquecimiento sin justan causa, que a la vista de este artículo es el fundamento que da lugar al reclamante del hecho cumplido el camino que podría, si es del caso, dar alguna esperanza para solventar el reclamo sería el de la action in rem verso,  instrumento que no hace parte de la Ley 1437 de 2011, que regula los medios de acción que proceden ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sino que hace parte de otra fuente normativa la cual ajusta sabiamente la jurisdicción en su providencia [7], siendo “que la acción in rem verso se rija por los postulados normativos del Código Civil”.[8] 

No se pasara de largo por este escrito, sin dejar para el lector un ejemplo fehaciente de la no procedencia para el reconocimiento de “hechos cumplidos”, aun cuando estos se pacten a luz del contrato mismo, por ilegal, así:

“… en la cláusula cuarta, sobre la forma de pago, se pactó que el contratista recibiría de su contratante la suma de DOCE MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL PESOS ($12.348.000) al momento de la firma y ejecución del presente contrato. Como una primera cuota de pago del precio del presente contrato, por razones de equidad puesto que a la fecha de la firma de este EL CONTRATISTA ya ha realizado un trabajo previo en estos MUNICIPIOS".[9] 

Nota. La palabra “DERHECHO” en el titulo tiene un error de escritura adrede, esta se corrompe para fusionarla con la palabra hecho agregando la letra “h” en el intermedio; así las cosas, esperamos que el mensaje sea claro, los hechos cumplidos no constituyen derecho.

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[1]Artículo 41. Del perfeccionamiento del contrato - Ley 80 de 1993 Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. 

[2]Artículo 71. Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos. (…) Decreto <Ley> 111 de 1996 - Por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el Estatuto Orgánico del Presupuesto.

[3]Ibidem.

[4]Artículo 25. Del principio de economía. En virtud de este principio: 6o. (…) <Aparte tachado derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007> - Ley 80 de 1993 Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

[5] CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SALA PLENA. SECCION TERCERA. Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA. Fecha: 19/11/2012. Radicación. 73001233100020000307501. 24897. Actor: MANUEL RICARDO PEREZ POSADA. Demandado: MUNICIPIO DE MELGAR. Referencia: ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (SENTENCIA).

[6] Ibidem.

[7] “(…) por regla general, el enriquecimiento sin causa, que en nuestro derecho es un principio general, tal como lo dedujo la Corte Suprema de Justicia a partir del artículo 8o de la ley 153 de 1887, y ahora consagrado de manera expresa en el artículo 8313 del Código de Comercio (…)”. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION TERCERA. SUBSECCION B. Consejero ponente (E): DANILO ROJAS BETANCOURTH. Fecha: 19/11/2012. Radicación. 11001-03-26-000-2010-00062-00(39495). Actor: EMPRESA DE SERVICIO ESPECIAL ESCOLAR ESCOTURS LTDA. Demandado: MUNICIPIO DE PUERTO BOYACA. Referencia: ACCION DE REPARACIÓN DIRECTA (AUTO).

[8]CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SALA PLENA. SECCION TERCERA. Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA. Fecha: 19/11/2012. Radicación. 73001233100020000307501. 24897. Actor: MANUEL RICARDO PEREZ POSADA. Demandado: MUNICIPIO DE MELGAR. Referencia: ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (SENTENCIA).

[9]CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SALA PLENA. SUBSECCION B. Consejero ponente: RAMIRO DE JESUS PAZOS GUERRERO. Fecha: 29/10/2015. Radicación. 05001-23-31-000-1998-03680-01(29742). Actor: DIEGO ALBERTO RESTREPO PELAEZ. Demandado: MUNICIPIOS ASOCIADOS DE URABA. Referencia: ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACION SENTENCIA).