DEL TRASLAPO Y OTROS DEMONIOS

Por Julio Alejandro Maya Amador

Los demonios son entidades creadas por las religiones para representar el mal. Esta maldad irradia todas las esferas donde interactúan los humanos, y constantemente luchan contra ellos con el fin de defenderse y no caer en sus perversas artimañas, llamadas tentaciones.

El traslapo, según el diccionario de la Real Academia Española, se define como: “Parte de una cosa cubierta por otra.” La Contratación Pública en Colombia, para los que no la conocen resulta un poco extraña a la primera impresión, toda vez que; aunque este regulada por una ley especial (Ley 80 de 1993, entre otras), no es precisamente esta legislación ibidem la que define como se hará la gestión contractual a la que se pretende, sino que este se ordena, por remisión normativa, de las reglas de naturaleza privada o civil[1]. 

Por lo tanto, amén de que la contratación pública en Colombia supone un régimen especial, esto no indica que este sea el decantado en la Ley “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública” únicamente; y que solo las dinámicas que se despliegan de este o de la(s) normativa(s) de naturaleza pública concordante son las exclusivamente apropiadas para utilizar, siendo que también es la legislación comercial y civil muchas veces distinguidas por diversos instrumentos, que quien no se atreve a adentrarse en estos, lo(s) desconocerá y al conocerlo(s) se sorprenderá hasta el punto de controvertir su utilización, por falta de entendimiento, y por supuesto: de conocimiento.

Lo anterior[2], sucede más a menudo de lo que se puede predecir, máxime en un micro universo donde son como fanáticos religiosos, donde la mera proclamación del mesías lo hace casi omnisapiente, omnisciente y sin la menor duda, omnipresente, con un don único, eso sí de estar en todas partes, o mejor dicho de participar en toda la contratación, así sea solo de sus “prebendas”. Sin embargo, ya el nombre no es el ungido, ni el sacerdote, y mucho menos mesías, ahora a este se le llama: Doctor, sin título que lo acredite la mayoría de las veces, pero eso sí: al fin y al cabo, Doctor.

Entonces, es menester explicar que la ley de los contratos en el Estado está delimitada por los pliegos de condiciones, conocidos estos como la ley del contrato. Es decir, los “pliegos de condiciones”, antes llamados “términos de referencias” son normas que dictan la manera como se llevara a cabo el proceso, precisando para cada etapa los lineamientos a seguirse en términos de igualdad y demás principios que rigen la contratación en Colombia.

Así las cosas, dependiendo del proceso que se llevara a cabo las entidades tendrán la discrecionalidad de elaborar sus propios pliegos, o no; si estos han de regir para el desarrollo de procesos de infraestructura de transporte,  de infraestructura social, para infraestructura de agua potable y saneamiento básico, por mencionar algunos, serán definidos según los lineamientos expresos que haga la misma ley para determinadas modalidades de selección, donde limitaran la participación de los convocados según estrictos mandamientos que por lo general tienen la distinción de ser “inalterables”, al menos de que la expedición de adenda(s)[3] cambien su original curso.

En este mismo sentido, cuando estos documentos no son de uso obligatorio, dependiendo la modalidad de selección, verbi gratia: “Contratación Directa”, son los estudios previos quienes definen la forma en que aquel que esté interesado en contratar podrá hacerse participe del proceso y participar en el mismo, de igual manera son las condiciones que imperan a la misma entidad que apertura la posibilidad de recibir ofertas según las limitaciones que esta misma disponga en concordancia con la ley.

Por consiguiente, es el traslapo una condición más, o menos, la cual limita o no un proceso en particular, por ejemplo, cuando en los pliegos tipo[4] lo prohíbe: no se podrá contabilizar la experiencia adquirida por un proveedor en un mismo año, es decir; si los pliegos tipo o los estudios previos exigen seis (6) meses de experiencia a la persona jurídica o natural que aspira a contratar con el Estado, esta no podrá demostrar la misma en un término menor al exigido (seis (6) meses), lo que supone que si este tiene una experiencia de doce (12) meses porque presto sus servicios en varios lugares concurrentemente, esta no le servirá porque evidentemente lo que hubo fue un traslapo de experiencias, lo que es igual a decir que esta empresa (o persona natural) adquirió su experiencia por la labor prestada en diferentes instancia durante un mismo periodo de tiempo.

En esta cuerda de ideas, como sucede en los pliegos tipo, el cual señala una limitante parcial para la experiencia traslapada, la cual se permite hasta cierta medida, así:

Para efectos de estimar el tiempo de experiencia como coordinador, gerente, líder o director de proyectos de [tipo de proyecto según obra] se tendrá en consideración el tiempo transcurrido entre la fecha de inicio y de terminación indicada en las certificaciones presentadas, independientemente de su dedicación. En el evento de que existan traslapos de tiempo, solamente se tendrá en cuenta una vez el tiempo traslapado. (Negrilla fuera de texto).

Sin embargo, si los términos del proceso de selección, lo prohíbe en absoluto, la experiencia tendrá que ser acreditada según la adquirida en el lapso de tiempo exigido, para el caso expuesto en líneas anteriores, sería la que se pudo acreditar por una sola vez por el termino de seis (6) meses, donde no se podrá acreditar un plazo superior a este, es decir no se admitiría una experiencia sobre otra durante el mismo periodo de tiempo.

Asimismo, no hay ley que regule esta figura, por lo que negar el acceso a la libre concurrencia o a la participación en igualdad de condiciones por invalidar presupuestos válidos y reconocidos, como se puede observar también en otros procesos de selección, por ser ajustados a las reglas impuestas para todos los participantes, seria interpretar la competencia según el criterio particular y parcial de la Entidad, siendo que esto último cercena de forma desmesurada la transparencia e igualdad de los procesos, cuestión que indispone los términos justos que debe distinguir a la contratación pública por interpretaciones totalmente alejadas de un raigambre legal, que es lo mismo atreverse afirmar o imponer un mandato legal sin que este exista, pero que la desmesura del poder te “deja” imponer; al fin y al cabo, es: ¿El efímero poder de la razón o la razón efímera de quien ostenta el poder? Creo que, por desfortuna, la segunda afirmación se impone en esta ocasión. La razón es perpetua.

El traslapo no es un demonio, solo es una herramienta más, cual puede resultar siendo eficiente y eficaz, en el finito mundo de los contratos estatales.

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[1]Ley 80 de 1993: “Artículo 13. DE LA NORMATIVIDAD APLICABLE A LOS CONTRATOS ESTATALES. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley.” (Negrilla fuera del texto).

[2]Las entidades públicas se caracterizan, en algunas ocasiones, por rendir poco tributo al mérito cuando contratan a quienes han de dirigir sus destinos; por lo que: sus servidores muchas veces no son los más idóneos, y como se explicó en párrafo anterior, el desconocimientos los hace errar en la aplicación de la ley, y hasta se sorprenden cuando se enfrentan a instituciones de otros regímenes, como los de naturaleza privada, tanto que se llegan a angustiar cuando están ante lo desconocido, creyendo que su uso es ilegal, como es el caso del “traslapo”.

[3]Decreto 1082 de 2015: “ARTÍCULO 2.2.1.1.1.3.1. Definiciones. (…) Adendas: Documento por medio del cual la Entidad Estatal modifica los pliegos de condiciones.”

[4]“COLOMBIA COMPRA EFICIENTE – CONTINÚA DESARROLLANDO DOCUMENTOS TIPO PARA LA CONTRATACIÓN PÚBLICA ¿Qué son los Documentos Tipo? Son los documentos adoptados por el Gobierno Nacional que incluyen las condiciones habilitantes, factores técnicos, económicos y otros factores de escogencia de carácter obligatorio para las Entidades Estatales sometidas al régimen general de contratación pública respecto de un tipo de contrato determinado.” https://colombiacompra.gov.co/secciones/documentos-tipo

[5]04. DOCUMENTOS TIPO PARA LICITACIÓN DE OBRA PÚBLICA DE INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE – VERSIÓN 03 – CON LAS MODIFICACIONES DE LA RESOLUCIÓN 275 DE 2022 - VERSIÓN VIGENTE A PARTIR DEL 29/08/2022 https://www.colombiacompra.gov.co/content/04documentos-tipo-para-licitacion-de-obra-publica-de-infraestructura-de-transporte-version