SIN SEGURIDAD SOCIAL NI PÍO

 Por Julio Alejandro Maya Amador

Las entidades estatales están sometidas a la ritualidad de los trámites para  el debido cumplimiento de sus funciones, no obstante la acción, omisión y extralimitación en el ejercicio de las potestades públicas están al margen de lo que la legislación ordene, esto quiere decir que: los servidores públicos son “robots” que se deben regir por un manual sin dejar de hacer lo que este les indica, sin omitir y sin extralimitarse, so pena de incurrir en responsabilidades de tipo disciplinaria, fiscal y/o penal.

Entonces, para el desarrollo de este artículo, corto y sustancioso, con el deber de dar un buen ejemplo a los lectores que sirven desde el sector público, entendiendo que estos se deben ceñir al estricto límite de sus funciones  y tampoco excederse en ellas, poniendo más cargas de las que ya hay a luz de la reglamentación legal.

En este orden de ideas, este escrito lo desenvolveremos dentro del restringido espectro de la Ley, tomando como punto de partida lo decantado en la norma superior (Constitución Política de Colombia de 1991), en primer lugar, lo establecido en cuanto a lo que supone las actividades desempeñadas por los funcionarios, condicionados expresamente por los artículos 6º: “Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.”, y 122 ibidem, así: “No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento (…)”. Por consiguiente, pedir más allá de lo mandado en la ley es incurrir en la violación del principio de legalidad, como se denomina al eco de los apartes normativos citados. Y, como segundo, lo estatuido en el artículo 84 de la misma, que dice: “Cuando un derecho o una actividad hayan sido reglamentados de manera general, las autoridades públicas no podrán establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio.” Este es nuestro punto de partida para resolver el particular problema que lleva en si el título: ¿Es requisito legal para una persona (natural) acreditar la Seguridad Social para contratar con el Estado?

Esta vez nos moveremos considerando los principios de soporte constitucional enunciados arriba, para poder responder desde el ámbito de la competencia funcional de las entidades, que a su vez son irradiadas por ellos en todas sus actuaciones. Desde este artículo,  nos referiremos a los contratos en general, y así: de forma particular es de aplicación para los de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión celebrados con persona natural, el cual es de amplia utilización por las distintas instituciones estatales y la celebración continua de los acuerdos contractuales, a través de la modalidad de selección de contratación directa.

En este orden de ideas nuestro soporte legal será el siguiente: la famosa Ley 80 de 1993 “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”, y su artículo 41, la Ley 1150 de 2007 “Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos.”; en el 23, y la Ley 789 de 2002 “Por la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del Código Sustantivo de Trabajo.”; en el 50. Las dos primeras realmente se entrelazan, toda vez que la segunda modifica la primera en lo que respecta a lo relativo al Sistema de Seguridad Social, y la última nos dará una luz para la interpretación sistemática y al mismo tiempo exegética [1] de la legislación bajo análisis.

Haciendo eco a lo sugerido en el pie de página, procedemos a transcribir el aparte del articulado que es de nuestro interés en consonancia al título del presente, en el mismo orden presentado en párrafo anterior, así:  “ARTÍCULO 41. DEL PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito. (…) Subrayado fuera de texto)”, esta mención explicativa del articulo 41 es sumamente importante, porque la sencillez de este impone cuales son requisitos que se exige a la administración pública para que un contrato se celebre. Se observa que hay una distinción entre la celebración del contrato y el inicio de su ejecución, tanto así que: la siguiente norma a transcribir, enseña también diáfanamente cuales son  los requisitos exigibles para que esta condición pueda darse, así:

ARTÍCULO 23. DE LOS APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL. El inciso segundo y el parágrafo 1o del artículo 41 de la Ley 80 quedarán así:

 

“Artículo 41

 

(…)

 

Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes (…) El proponente y el contratista deberán acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral (…)". 

Así las cosas, a este punto está definido cuales son los requisitos que exige la ley para la celebración de contratos, estos son: 1. Acuerdo sobre el objeto, 2. Acuerdo sobre la contraprestación, y 3. Que los puntos 1. y 2. Se eleven a escrito; además, cuales son aquellos para el inicio de  ejecución de los mismos, los cuales son: 1. Aprobación de garantías, si las hay, y, 2. Las partidas presupuestales que respaldan la contratación.

En consecuencia, considerando solo la legislación hasta aquí citada, el aporte al Sistema de Seguridad Social solo será necesario para la ejecución del contrato en  cuestión, ya que si se trata de la celebración de estos: la única condición es la que subsiste en los artículos citados; 41 de la Ley 80 de 1993, y, 23 de la Ley 1150 de 2007.

Incluso, es importante considerar lo que dispone la Ley ibidem, en el mismo artículo en mención, en lo concerniente al Sistema de Seguridad Social y su papel fijado desde la fase de ejecución contractual, así:

PARÁGRAFO 1o.

 

El requisito establecido en la parte final del inciso segundo de este artículo, deberá acreditarse para la realización de cada pago derivado del contrato estatal.

 

El servidor público que sin justa causa no verifique el pago de los aportes a que se refiere el presente artículo, incurrirá en causal de mala conducta, que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente. 

Sencillamente, la Ley ordena que la competencia del servidor público en cuanto a este requisito, acreditación al pago al Sistema de Seguridad Social Integral, debe ser verificado en la etapa ejecución, al momento del pago de los contratos, debidamente celebrados con la entidad estatal correspondiente. En este sentido, el funcionario no debería exceder sus funciones cargando al proponente o al proceso llevado a cabo para contratar requisitos o cargas que van más allá de los fundamentos legales aplicables al caso en concreto, expuestos hasta aquí.

Sin embargo, aún no se alude a lo decantado en la norma especial, Ley 789 de 2002, que define el tratamiento que se le debe de dar a este componente de los contratos estatales: “Por la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del Código Sustantivo de Trabajo.” En esta cuerda de ideas, la norma relativa a este especto está contenida en el artículo 50 de la Ley ibidem, que dice:

ARTÍCULO 50. CONTROL A LA EVASIÓN DE LOS RECURSOS PARAFISCALES. La celebración, renovación o liquidación por parte de un particular, de contratos de cualquier naturaleza con Entidades del sector público, requerirá para el efecto, del cumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones con los sistemas de salud (…)

Para concluir, es fácil entender el alcance axiomático de la exigencia de verificación de los aportes al Sistema objeto de revisión en este escrito, el cual se restringe únicamente a que quien se contrata este al día con los aportes a la Seguridad Social, esto no implica ninguna carga más, ni para el proveedor ni para la Entidad estatal, es decir: ni la una debe de exigir  más allá de lo ordenado, y al otro, no se le debe imponer una carga que no esta obligado a soportar al tenor de la ley[2]. Algunas entidades superan la exigencia de la condición legal y estas tienden a pedir a los futuros contratistas, por ejemplo: Certificado de cotizante como independiente, cuando esto no es lo que define el estado de la persona en cuanto a sus aportes frente al Sistema[3].

En fin, el aspecto sustancial de todo esto es lo vital de este sistema al aparato estatal, el cual consiste en la búsqueda del equilibrio económico y social de las personas y de la comunidad; así la definición de este en armonía al preámbulo de la ley 100 de 1993 es el idóneo para la conclusión de esta disertación, donde dice:

La Seguridad Social Integral es el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que disponen la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad. 

Por ende, la labor de verificación que se les ha impuesto a las entidades estatales es de absoluta importancia, así como el cumplimiento con las obligaciones previstas para este fin de parte de los proveedores de la compra pública, indistintamente del estado o la etapa contractual en que se encuentren, toda vez que esto es un pilar que sostiene el Estado social de derecho colombiano[4], y por esto: su debida aplicación no debe ser entorpecida por nadie, y en el puntual expuesto: por los actores del proceso de contratación, ni por los funcionarios que hacen la contratación, ni por los que desde la otra orilla participan en los procesos (proveedores, proponentes , futuros contratistas, contratistas o similares). 

Nota. En los 90’s el Ministerio de Salud lanzó la popular campaña publicitaria que buscaba combatir las enfermedades de transmisión sexual, cuyo eslogan fue: “Sin condón ni pío”. 

Esperamos que el Estado capte la idea de que las formas no prevalecen sobre la sustancia, y que la Seguridad Social es un derecho que hace exaltar el interés general, por consiguiente: sin cargas o rituales más allá de los establecidos por la Constitución y la ley se debe hacer cumplir con esta prerrogativa legal. Contratando con Seguridad Social.

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[1]Desde la experiencia recomiendo que en la Contratación Pública hago exclusivo uso a la hermenéutica de la exegesis, es decir, que la aplicación de las distintas modalidades de selección obedezca a la interpretación literal de la ley, y no a otras cuestiones creativas (“interpretativas”) que en lugar de aclarar oscurecen la dinámica de los procesos contractuales.

[2]Además de las disposiciones legales ya mentadas, también se precisan otras que van en armonía, tal cual como cita Concepto C ─ 205 de 2020, Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compre Eficiente, así: “De conformidad con los artículos 282 de la Ley 100 de 1993 y 26 de la Ley 1393 de 2010, para la celebración del contrato de prestación de servicios profesionales o de apoyo a la gestión con una persona natural es requisito que esta se encuentre afiliada al Sistema de Seguridad Social Integral.”

[3]“En consecuencia, contar con el certificado de afiliación como cotizante independiente no es, en sentido estricto, un requisito para el perfeccionamiento del contrato de prestación de servicios, sino una exigencia para efectuar los aportes durante su ejecución, así como para la realización de los pagos del contrato.” Ibidem.

[4]Constitución Política de la República de Colombia: “Articulo 1o. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.”