LOS FUNCIONARIOS NO ESTAN SOLOS: TAMBIÉN LOS CONTRATISTAS RESPONDEN
Por Julio Alejandro Maya Amador
A través de los tiempos ha surgido el debate de la responsabilidad de los vinculados a la entidades del Estado, a través de la afamada figura de Contrato de prestación de servicios profesionales y apoyo a la gestión, de remembranza señalada en la Ley 80 de 1993, más específicamente denominada en su artículo 32, que a su vez define ampliamente los contratos que celebra el Estado colombiano, así:
DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…)
3o. Contrato de Prestación de Servicios.
Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En un principio esta evolución material y conceptual se basa en que la falta de ejercicio de función pública por parte de los contratistas integrado a la prestación de servicio y vinculados a una entidad pública por un contrato regulado por el Estatuto General de la Contratación Pública en Colombia no genera responsabilidad disciplinaria, como así lo dice el Departamento Administrativo de la Función Pública en Concepto 064091 de 2021, así: “(…) los contratistas de prestación de servicios vinculados con el Estado no son sujetos disciplinable (…)” porque este sujeto no cumple funciones de la naturaleza en mención, sino que solo es un apoyo temporal por la necesidad que requiere la entidad en un momento determinado. Además también es muy pertinente decir, que quizá el debate de la responsabilidad disciplinaria o no del contratista, no solo es apenas lógico desde una perspectiva jurídica, sino que también justo: siendo que este no tiene derecho a prestaciones sociales y mucho menos a estabilidad, porque se supone que el servicio es apenas por un periodo determinado de tiempo, como lo señala la norma ibidem: “En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”, aunque la realidad sea otro, la cual no es el objeto de este artículo, por lo que no profundizaré en ello por ahora.
El autor Julio Alejandro Maya Amador en su artículo “El derecho disciplinario como herramienta para la lucha contra la corrupción” (https://revistas.unilibre.edu.co/index.php/advocatus/article/view/7476/6528) interpretando la realidad de la cosa pública, y considerando las responsabilidades y riesgos que supone el ejercicio profesional desde el aparato estatal, propone:
(…) considera necesario crear un Estatuto General de la Contratación Pública con normas que eviten la polución en el Estado y su régimen de contratación, así como una reglamentación más estricta para los particulares que temporalmente ejerzan como interventores o apoyos supervisores de los contratos estatales, en los términos descritos.
No obstante, es indispensable tener en la cuenta que los profesionales no solo son sujetos disciplinables desde la fuente normativa que aplica a los funcionarios , Ley 1952 de 2019: “Por medio de la cual se expide el Código General Disciplinario, se derogan la Ley 734 de 2002 y algunas disposiciones de la Ley 1474 de 2011, relacionadas con el derecho disciplinario”, sino que hay otras herramientas por la que estos deben responder por sus actos, que además de atentar contra el buen funcionamiento de la entidad estatal a la cual prestan servicios, degradan el buen ejercicio de la profesión, por ejemplo: a los abogados les aplica la Ley 1123 de 2007 “Por la cual se establece el Código Disciplinario del Abogado.”; a los ingenieros la Ley 842 de 2003: “Por la cual se modifica la reglamentación del ejercicio de la ingeniería, de sus profesiones afines y de sus profesiones auxiliares, se adopta el Código de Ética Profesional y se dictan otras disposiciones.”; a los administradores de empresas la Ley 60 de 1981: “Por la cual se reconoce la Profesión de Administración de Empresas y se dictan normas sobre su ejercicio en el país.”, reglamentada por el Decreto Reglamentario No. 2718 “Por el cual se reglamenta la Ley 60 de 1981 sobre el ejercicio de la profesión de Administración de Empresas”.
Así las cosas, en todo caso no se debe desconocer el desarrollo legal que ha tenido la responsabilidad de los particulares frente al nuevo código disciplinario, ya que si bien es cierto, anteriormente estos gozaban en este entendido de absoluta impunidad, ahora la línea se vuelve tan delgada que la interpretación que se da en este respecto desde el Departamento Administrativo de la Función Pública en Concepto 064091 de 2021, es:
(…) al tenor de lo dispuesto en el nuevo código es claro que los particulares que cumplen funciones públicas sí son sujetos de investigación disciplinaria y como quiera que las normas que regulan lo atinente al régimen que se les aplica en este aspecto, no hacen distinción sobre la modalidad que genere la relación de servicio, pues solamente aluden al ejercicio mismo de una actividad que por su naturaleza es de aquellas que corresponde cumplir a la entidad para desarrollar los fines estatales y que por razones administrativas o estructurales se desplaza hacía los particulares, se estima que respecto de quienes son contratados a través de las empresas de servicios temporales, en cada caso habría que verificar si la labor que ejecutan es de naturaleza administrativa o no y de ser así, serían disciplinables en relación con la función que cumplan, en los términos y condiciones previstas en el Código Disciplinario Único vigente (…). (Negrilla fuera del texto).
En consecuencia, también es pertinente considerar que los contratos estatales se ajustan a la necesidad precisa del servicio a prestar, en este orden de ideas: Las cláusulas de los mismos igualmente imparten consecuencias o sanciones administrativas según las estipulaciones consagradas en cada acuerdo de parte, como son: las multas, las cláusulas penal pecuniarias o demás que se pacten según las previsiones que acuerden en sus contratos, y en consonancia a lo permitido en armonía a la ley y a cada modalidad de selección, así en concordancia con la Ley 1474 de 2011 “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública.”, que en su artículo 86 reza: “Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal”.(Negrilla fuera del texto).
Por consiguiente, se han identificado tres cimientos donde los contratistas vinculados al Estado resultan responsables de sus faltas, en virtud de: 1º) El Derecho disciplinario; 2º) Las reglas dirigidas al desempeño de las distintas profesiones, y su régimen disciplinario; y, 3º) Las sanciones establecidas para los que celebran contratos estatales a la luz del Estatuto General de la Contratación Pública en Colombia.
Entonces, en últimas, aunque pueda parecer un interrogante o generar dudas, el título de este escrito es en definitiva una afirmación comprobada, lo funcionarios no están solo en sus actuaciones, ni ellos solo son sujetos de responsabilidad en la Contratación estatal: Los contratistas también responden por sus acciones, omisiones y extralimitaciones; y, son sujetos disciplinables.
[1]Por regla general no uso el adjetivo público al referirme a quien ejerce como funcionario, debido a que este es un servidor, empleado o como se le llame en esta cuerda de ideas, que se entiende es público, por lo que, termina siendo redundante agregarle el apelativo en mención. Así lo define la DRAE (Diccionario de la Real Academia Española): “funcionario, ria m. y f. Persona que desempeña como titular un empleo en la Administración pública.”
Excelente artículo!
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