SIN ILICITUD NO HAY FALTA: La afectación sustancial del deber funcional

Por Jorge Isaac Taboada Cardenas

El artículo 6 de nuestra Constitución Política de 1991 consagra el principio de legalidad que, en armonía con el 16 ibídem, imponen como límites al libre desarrollo de la personalidad, el orden jurídico y los derechos ajenos. Esto, se inspira en la máxima de que “Lo que no está expresamente prohibido por la ley, está permitido” 

Pues bien, así como en materia penal, se aplica el principio de legalidad y no hay delito ni hay pena sin previa ley “nullum crimen nulla poena sine lege”, en materia disciplinaria, también se impone la necesidad, a voces de los artículos 4, 9 y 10 del Código General Disciplinario (en adelante también CGD), de verificar que la conducta sea: i) típica, ii) sustancialmente ilícita, y iii) realizada con culpabilidad.

Algunos autores, se refieren a la ilicitud sustancial como antijuridicidad, pero, a diferencia del derecho penal, acá la existencia de la falta no está condicionada a que la conducta lesione o ponga efectivamente en peligro un bien jurídicamente tutelado sin justa causa, sino, a que afecte sustancialmente el deber funcional sin justificación alguna. 

Podemos afirmar entonces que, sin ilicitud sustancial no hay falta disciplinaria, encontrando estrecha relación con el principio de legalidad, pues, no solo se exige que la conducta esté descrita en la ley al momento de su realización, sino, que esta debe ser sustancialmente ilícita.

En ese orden de ideas, el operador disciplinario debe: i) adecuar la conducta a una falta disciplinaria previamente descrita en la ley (tipicidad), superada esa fase, ii) valorar, si afectó sustancialmente el deber funcional sin justificación alguna (ilicitud sustancial) y, por último, iii) establecer, si se realizó dolosamente o con culpa (culpabilidad). 

Queda claro, que no es la mera realización típica de la conducta lo que da lugar a la responsabilidad disciplinaria, sino, la concurrencia estricta de los mencionados elementos. 

Sin embargo, ¿Cómo establecer la ilicitud o afectación sustancial del deber funcional?

El Consejo de Estado, en Sentencia del 6 de febrero de 2020, radicado 25000-23-42-000-2013-06021-01(3003-17), manifestó que “[…] desde la doctrina, se ha sintetizado en la realización de dos análisis: uno deontológico, referido a la constatación del cumplimiento de los deberes precisos (contenidos en reglas) que le impone el ordenamiento jurídico a un servidor público en razón de su cargo, y otro axiológico, relacionado con la verificación de la observancia de los principios de la función pública.” 

En este punto, resulta necesario precisar, que la deontología es la rama de la ética que estudia los deberes, y por su parte, la axiología es la perteneciente a la filosofía que analiza la naturaleza de los valores.

El análisis deontológico comprende entonces, la verificación del desconocimiento de deberes contenidos en normas que son exigibles en razón al cargo o función propiamente, mientras que, el axiológico, apunta a establecer si se violaron los principios contenidos en el artículo 209 Superior u otra norma que deba ser acatada por el sujeto disciplinable.

Así las cosas, al momento de valorar la afectación sustancial al deber funcional o ilicitud sustancial de la conducta, deberá el operador disciplinario realizar de forma concurrente estos dos juicios (deontológico y axiológico). Además, descartar, que la conducta haya sido realizada con justificación.

A manera de ejemplo, cuando un juez incurre en mora judicial, si de acuerdo con su manual de funciones, la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y otras normas aplicables, estaba obligado a resolver dentro de un plazo razonable, desde el punto de vista deontológico, se acredita ya una afectación a su deber funcional, pues desconoció reglas de obligatorio cumplimiento que de forma precisa le son exigibles.

Por otra parte, si ese desconocimiento, vulneró principios propios de la función pública, significando con ello el incumplimiento de los fines esenciales del Estado contenidos en el artículo 2 de la Constitución Política, se supera también el juicio axiológico, pues estos deben ser observados por todos los servidores públicos y particulares que ejerzan función administrativa o administren recursos públicos.

Sin embargo, si se logra demostrar, verbigracia, que: i) el juez tenía sobrecarga laboral, ii) contaba con personal insuficiente, o iii) a pesar de que se encontraba en un nivel de producción similar al de los juzgados homólogos, no le fue posible resolver oportunamente el asunto, claramente, nos encontramos frente a situaciones que justifican la conducta, descartándose de plano la ilicitud del retardo, salvo, que haya sido producto de la premeditación, esto es, realizada con dolo. 

De allí, que el artículo 9 de la Ley 1952 de 2019 modificada por la Ley 2094 de 2021, exija que la afectación sustancial al deber funcional se realice “sin justificación alguna”.

Como hemos visto, si y solo si, confluyen: i) la afectación sustancial del deber funcional (superación del juicio deontológico y axiológico) y ii) la inexistencia de una justificación, podemos afirmar que se ha estructurado la ilicitud sustancial de la conducta y, por tanto, estando verificada la tipicidad y la culpabilidad, nos encontraremos entonces sí, frente a una falta disciplinaria que, de acuerdo con el artículo 26 del CGD, dará lugar a la imposición de la respectiva sanción.

Es importante conocer, que las únicas conductas que darían lugar a la destitución e inhabilidad general, de conformidad con los numerales 1 y 2 del artículo 48 ibídem, son las gravísimas realizadas con dolo o culpa gravísima, que deben estar taxativamente señaladas, tal como lo exige el artículo 47 de la misma Ley. 

Con lo anterior, se envía un mensaje de tranquilidad a todos aquellos servidores públicos que ven afectada su salud física y psicológica, al tener procesos disciplinarios abiertos permanentemente como consecuencia del retardo en el despacho de sus asuntos, problema que generalmente tiene su origen, no en la desidia, sino, en una falla estructural de la administración, lo cual, de acuerdo con el numeral 10 del artículo 55 del CGD no configura una falta gravísima, pues encuentra justificación en situaciones ajenas a la voluntad del disciplinable.