EL TEMOR COMO CRITERIO DE INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN EN EL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL EN COLOMBIA

Por Carlos Mauricio Alvarez Rodriguez

El estatuto general de la contratación Ley 80 de 1994[1] es una norma de principios que rige la contratación estatal en Colombia, concebida inicialmente para establecer las reglas generales que gobiernan la contratación estatal en nuestro ordenamiento jurídico. Sin embargo, desde su expedición hasta el momento de esta publicación, atendiendo al precedente de producción normativa de nuestro país, ha tenido un sin número de modificaciones y reglamentaciones[2], que han desnaturalizado la intención inicial que pretendía la norma en comento.

Los principios que gobiernan la contratación estatal, deberían tener una aplicación razonable, proporcional, coherente y adecuada con la naturaleza del contrato que se pretende celebrar, sin embargo, el miedo en el ejercicio profesional, la incorrecta valoración de los entes de control e investigación infundadas, tanto de funcionarios como de contratistas del estado y algunos ordenadores del gasto, se muestra como una bandera para la toma de decisiones en la estructuración de los procesos contractuales, y permite disfrazar las reales intenciones para instrumentalizar el derecho como una herramienta de poder dándole una importancia mayúscula a la aplicación de algunos principios con carácter absoluto, al establecer requisitos habilitantes lapsos y estándares para todos los procesos contractuales[3].

En este escrito haré especial referencia, al principio de libre concurrencia, el cual a mi juicio tiene una indebida aplicación e interpretación en la concepción de los procesos contractuales en Colombia, desnaturalizado, bajo la bandera de garantizar la pluralidad de oferente, como si fuera un principio absoluto, desnaturalizando la igualdad material y la libre participación, sacrificando la deontología de la contratación como concreción material de los fines del estado.

El principio de libre concurrencia se traduce en: “salvaguarda la oportunidad de que todo interesado en participar en un proceso de selección pueda presentar ofertas a la Administración y obtener el derecho a ser adjudicatario del contrato, con la precisión que “es un principio relativo, no absoluto o irrestricto, porque el interés público impone limitaciones de concurrencia relativas, entre otras, a la naturaleza del contrato y a la capacidad e idoneidad del oferente”[95]; por ende, esta garantía está sujeta a parámetros de razonabilidad y proporcionalidad que garanticen la capacidad legal, técnica, administrativa y financiera requerida para la adecuada y eficiente prestación del objeto a contratar”[4].

Si bien el concepto ha sido claro para la Corte Constitucional[5] y el Consejo de Estado, no ha sido los mismo en su aplicación material en la estructuración de los procesos contractuales, y que invitan a detener “la hipersensibilidad al miedo” y replantear los mitos que se forjan entorno al principio de libre concurrencia, y desde ya podemos asegurar en grado de certeza que la libre concurrencia bajo una concepción absolutista no es igual a selección objetiva, que la libre concurrencia no es dejar que todos participen, que la libre concurrencia no es establecer reglas de participación y criterios habilitantes deficientes que permitan que múltiples oferentes, en muchos casos incapaces de ejecutar el objeto del contrato participen dentro de un proceso contractual, y que en muchos casos más no es mejor.

Ejemplo de esto es la creación y obligatoriedad de los pliegos tipos en Colombia, la aplicación de criterios diferenciales de manera obligatoria en independientemente de la modalidad de selección, la adaptación como una función de buena práctica institucional de documentos estándares para todos los procesos contractuales en muchas entidades estatales, entre otras prácticas, que si bien tienden a resaltar el principio de libre concurrencia en su noción absoluta permitido la participación de muchos no se acompasa con la participación de los más aptos para ejecutar las prestaciones debida derivada del objeto contractual que se pretende satisfacer.

Tales medidas que se basan en el estandarte de una libre concurrencia absoluta y exacerbada son una reacción al temor del flagelo de la corrupción, del temor a afrontar juicios de responsabilidad, caballos de batalla de juicios de “control político”, el temor a figurar en eventos noticiosos. Temor que fractura el libre pensamiento y sacrifica la esencia de la contratación estatal y el derecho dúctil.

Esa delgada línea entre la libre concurrencia absoluta, marcada por reglas de participación frágiles,  y el direccionamiento de los contratos por la robustes de los requisitos contractuales, se desdibuja, mientras tengamos razonamiento práctico y la capacidad de decidir no sea sesgada por el imperio de la ley en las estructuraciones de procesos tipos cuando los requisitos habilitantes se construyen con el peso de la naturaleza del negocio jurídico a celebrar, adaptado a la complejidad técnica que requiere la ejecución del contrato, conforme al concepto de operación fundado en estudios y diseños base más allá de la ingeniería de concepto, bajo el cimiento de requerimientos técnicos y funcionales adecuados a  la necesidad que se pretende satisfacer por parte de la entidad estatal, los riesgos tipificados, cuantificados adecuados a la medida del proceso, y el presupuesto oficial estimado.

Por lo tanto procesos de obra bajo el esquema de financiación mediante crédito proveedor, contratos de Integración en ITS (intelligent Transport System), concesiones o asociaciones público privadas, colocación de bonos de deuda pública, Servicios de Tecnología de la información Integrados, Aliados o socios estratégicos, colaboración empresarial, Obras con componentes técnicos de complejidad alta, entre otros, no deberían tener estructuraciones estándares, ya que los requisitos de participación tendrían que ser adaptados teniendo en cuenta las estructuras negociales requeridas para cumplir con el objeto contractual construido.

Dejando de lado el temor y atreviéndonos en la libertad de pensamiento, bajo parámetros de razonabilidad, proporcionalidad y congruencia, exigiendo los requisitos necesarios (robustos o no) entendiendo que lo importante no es que participen todos o muchos, si no los más idóneos, los mejores oferentes para satisfacer la necesidad que es el núcleo esencial del proceso de contratación, no perdiendo de vista que la deontología es la concreción material de los fines del estado, y la construcción de un derecho contractual vivo.

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[1]Artículo primero de la ley 80 de 1993: articulo 1o. del objeto. la presente ley tiene por objeto disponer las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales.

[2]Política de Mejora Normativa  Comité de Mejora Normativa Consejo para la Gestión y Desempeño Institucional Versión 1 Diciembre de 2019 Exceso de regulación: esta falla se presenta cuando se emite un exceso de regulación sobre un sector o una actividad económica. Un reporte del Departamento Nacional de Planeación (DNP) (2017) encontró que entre 2000 y 2016 se publicaron más de 94.000 normas en el Diario Oficial de la Imprenta Nacional de Colombia, y de las cuales se contabilizaron al menos 17.000 decretos y 69.000 resoluciones. Lo anterior implica que se emiten casi 3 decretos y 11 resoluciones cada día.

[3]MANUAL PARA DETERMINAR Y VERIFICAR LOS REQUISITOS HABILITANTES EN LOS PROCESOS DE CONTRATACIÓN AGENCIA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA  -COLOMBIA COMPRA EFICIENTE- 2023. CÓDIGO: CCE-EICP-MA-04 VERSIÓN: 03 DEL 29 DE SEPTIEMBRE DE 2023. “ Para fijar estos requisitos la Entidad Estatal debe tener como parámetros: (i) el Riesgo del Proceso de Contratación; (ii) el valor del contrato objeto del Proceso de Contratación; (iii) el análisis del sector económico respectivo; y (iv) el conocimiento de fondo de los posibles oferentes desde la perspectiva comercial3. En los Procesos de Contratación que no son complejos es posible establecer requisitos habilitantes de baja exigencia. Por ejemplo, si el Proceso de Contratación es para la construcción de placa huellas, es posible que la Entidad Estatal no exija experiencia adicional a la del título de ingeniero civil. Por el contrario, si el Proceso de Contratación es para la construcción de un viaducto, la Entidad Estatal debe exigir experiencia en la construcción de estructuras iguales o similares con una longitud inferior pero proporcional a la del objeto del Proceso de Contratación”.

[4]SENTENCIA nº 68001-23-33-000-2014-00656-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A) del 02-07-2021 Actor: INDUSTRIA DE ALIMENTOS DE COLOMBIA S.A.S. - IALCOL S.A.S.Fecha de Resolución: 2 de Julio de 2021 Emisor: SECCIÓN TERCERA.

[5]SENTENCIA C-154 de 2023 Referencia. Expediente D-14870 Demanda de inconstitucionalidad contra el parágrafo primero del artículo 58 de la Ley 2195 de 2022 “por medio de la cual se adoptan medidas en materia de transparencia, prevención y lucha contra la corrupción y se dictan otras disposiciones”. Demandantes: Daniel Eduardo Londoño de Vivero y Aura Ximena Osorio Torres.  Magistrado ponente: josé Fernando Reyes Cuartas.